原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司與被告大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司、丹東吉通電力工程有限公司、大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案，因原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司不服本院（2018）遼0211民初7722號民事判決，向大連市中級人民法院提起上訴，大連市中級人民法院下發(fā)（2019）遼02民終6466號民事裁定書，撤銷本院（2018）遼0211民初7722號民事判決，發(fā)回本院重審。本院依另行法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行審理。庭審前根據(jù)市中院發(fā)回意見追加大連榮泰建設(shè)工程有限公司作為第三人參加訴訟。原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司法定代表人白春山及委托代理人盧俊鋒，被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司委托代理人劉瑤，被告大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司委托代理人沈重，第三人大連榮泰建設(shè)工程有限公司委托訴訟代理人艾詩博，到庭參加訴訟，被告丹東吉通電力工程有限公司經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由，拒不到庭到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司與丹東吉通電力工程有限公司、大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一審民事判決書
大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司與丹東吉通電力工程有限公司、大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一審民事判決書
案號：（2020）遼0211民初2886號
判決日期：2020-12-22
法院：大連市甘井子區(qū)人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司向本院提出訴訟請求：1.被告丹東吉通電力工程有限公司向原告支付工程款4751890元及利息；2.被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司、大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司、第三人大連榮泰建設(shè)工程有限公司在欠付被告丹東吉通電力工程有限公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付義務(wù)；3.案件受理費(fèi)由被告承擔(dān)。事實(shí)與理由：2013年1月9日原告與被告丹東吉通電力工程有限公司簽訂《電纜隧道建筑工程分包合同》，被告將朱棋路變電所改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程分包給原告，合同對工程的具體內(nèi)容、承包方式、單價(jià)、付款等做了明確約定。合同簽訂后，原告按照合同約定進(jìn)行施工，朱棋路變電所改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程完成工程價(jià)款6301890元，施工期間，被告丹東吉通電力工程有限公司沒有向原告支付工程款。被告丹東吉通電力工程有限公司分包給原告的工程系其從被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司處承包的工程中的部分內(nèi)容。該工程系被告大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司發(fā)包給被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司。現(xiàn)原告完成的工程早已投入使用，但尚欠的工程款卻一直未付。經(jīng)原告多次催要，被告丹東吉通電力工程有限公司于2015年7月27日支付給原告工程款1550000元，余款4751890元一直未付。為此原告提起訴訟，要求被告丹東吉通電力工程有限公司立即支付工程款4751890元，要求被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司、大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司、大連榮泰建設(shè)工程有限公司在欠付被告丹東吉通電力工程有限公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付義務(wù)。
第一被告丹東吉通電力工程有限公司未提交書面答辯意見。
第二被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司辯稱：不同意原告的訴訟請求。不認(rèn)可原告為實(shí)際施工人的身份，被告二是總承包人，與第三被告簽訂了分包合同，屬于合法分包。且約定了不允許再轉(zhuǎn)包、分包。對第三人項(xiàng)下再轉(zhuǎn)包、分包不知情，已按合同約定支付了足額工程款。被告二系總承包人，不是發(fā)包人，建設(shè)工程司法解釋一、二中規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，所指的是建設(shè)單位及發(fā)包人而非總承包人。
第三被告大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司辯稱：不同意原告對該公司的訴訟請求。一、朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程系大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司發(fā)包給大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司承建的工程，雙方就該工程簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。施工合同約定，工程分包單位應(yīng)具有相應(yīng)資質(zhì)并經(jīng)發(fā)包人及監(jiān)理工程師同意后才允許分包。事實(shí)上，發(fā)包人大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司并不清楚原告、第一被告、本次法院追加的被告大連榮泰建筑工程有限公司與承包單位大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司之間到底是什么關(guān)系，也不知道原告是否有施工的資質(zhì)、是否實(shí)際進(jìn)行了什么范圍的施工。也就是說，本案的原告、第一被告丹東吉通電力工程有限公司以及大連榮泰建筑工程有限公司，并不是發(fā)包人和監(jiān)理人允許和認(rèn)可的分包單位，原告和第一被告、榮泰公司與發(fā)包人大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司也沒有簽署過任何合同，沒有合同關(guān)系。對于原告自稱的分包行為和施工行為，大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司完全不知情。我們認(rèn)為，即使原告是施工單位，也屬于承包單位違法分包后，違法分包商又多次再進(jìn)行違法分包。二、大連市體育中心綜合配套電力項(xiàng)目工程分為兩部分，即朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程和220ＫＶ南連和連線改造工程。該項(xiàng)目的建設(shè)資金來源為大連市政府財(cái)政資金。市政府批準(zhǔn)同意大連市體育中心直接委托專業(yè)配套單位負(fù)責(zé)配套工程和電纜下地工程的施工，明確要求必須在施工合同中寫明工程資金以市財(cái)政局審定為準(zhǔn)。因此有關(guān)市體育中心綜合配套電力項(xiàng)目工程的工程款都是由財(cái)政撥付的資金，再由市財(cái)政審批后撥付給建設(shè)單位，建設(shè)單位再向施工單位支付。案涉工程雖然已經(jīng)竣工，但是工程總量是有變更的，決算仍在由市建委預(yù)算處（大連市工程預(yù)算管理處）進(jìn)行審核，在工程結(jié)算值未經(jīng)市財(cái)政部門審核確認(rèn)之前，不能認(rèn)定發(fā)包人大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司在大連市體育中心綜合配套電力項(xiàng)目工程項(xiàng)下拖欠工程款。三、發(fā)包人大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司在朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程項(xiàng)下至今沒有拖欠承包人的到期工程款。依據(jù)大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司與大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程已經(jīng)竣工送電，但財(cái)政尚未審定預(yù)算值，在現(xiàn)階段按合同約定，體育中心應(yīng)付合同價(jià)款70%的工程款，該工程合同價(jià)款為67700000元，體育中心已經(jīng)向承包人大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司實(shí)際支付了70%的工程款，即46690000元。因此發(fā)包人大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司在大連市體育中心綜合配套電力項(xiàng)目工程項(xiàng)下目前根本沒有任何到期拖欠的工程款。四、大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司與第一被告丹東吉通電力工程有限公司以及法院追加的被告大連榮泰建筑工程有限公司之間沒有任何關(guān)系，也不存在拖欠其工程款的事實(shí)。五、大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司與原告之間不存在合同關(guān)系，原告訴請突破相對性向發(fā)包人大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司主張工程款沒有法律依據(jù)。1.假設(shè)原告公司具有土建、電力工程的施工資質(zhì)、原告與第一被告丹東吉通電力工程有限公司之間簽訂的工程分包合同就屬于有效合同，那么原告就是合法施工人，而不是無效施工合同的承包人，也不是“實(shí)際施工人”。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》項(xiàng)下享有向發(fā)包人主張?jiān)谇犯豆こ炭罘秶鷥?nèi)承擔(dān)給付責(zé)任的權(quán)利主體是“實(shí)際施工人”，原告不具有“實(shí)際施工人”的權(quán)利主體資格，就無權(quán)突破合同相對性，向發(fā)包人提出任何主張。2.假設(shè)原告公司不具有案涉工程的施工資質(zhì)、原告與第一被告丹東吉通電力工程有限公司之間簽訂的工程分包合同屬于無效合同，原告也無權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。1）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第二十六條第二款的規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”但是原告的訴請并不符合這一條規(guī)定的情形。根據(jù)最高人民法院的司法政策精神、審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見以及相關(guān)判例，最高院認(rèn)為《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍。這一條的適用有兩個(gè)前提條件：一、只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。二、承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，實(shí)際施工人與發(fā)包人必須已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只有符合這兩個(gè)適用條件，實(shí)際施工人才可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款。2）本案中，假設(shè)原告是無效分包合同項(xiàng)下的實(shí)際施工人，原告也是經(jīng)過與第一被告丹東吉通電力工程有限公司之間簽訂《分包合同》取得案涉的電纜隧道工程，并按照合同約定進(jìn)行土建、混凝土澆筑、電纜支架、爬梯的制作和安裝等作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費(fèi)用，并不具備《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的適用條件。即使原告已按合同約定完成的電纜隧道工程承包作業(yè)，也僅僅是大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司與大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司之間建設(shè)工程施工合同內(nèi)容中的部分施工內(nèi)容，屬違法分包的一小部分工程，并非全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定的情形。因此原告對體育中心的訴請根本不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六第二款，沒有任何法律依據(jù)。綜上，大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司在本案中不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。原告要求大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司對第一被告拖欠原告的工程款在欠付第一被告工程范圍內(nèi)承擔(dān)給付義務(wù)不僅沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有法律依據(jù)。六、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》的有關(guān)規(guī)定，類案檢索、同案同判。與本案涉及事實(shí)幾乎相同的法律糾紛，有大連市沙河口區(qū)人民法院相同案例的生效判決參照（見【2018】遼0204民初4192號民事判決書）。如果原告不屬于實(shí)際施工人，有甘井子區(qū)人民法院【2018】遼0211民初6600號民事判決書參照。如果原告屬于實(shí)際施工人，有最高人民法院再審判例（見最高人民法院【2015】民申字第919號民事裁定書以及《最高人民法院觀點(diǎn)集成.民事卷》引用的該案例觀點(diǎn)）參照。懇請合議庭駁回原告對大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司的訴訟請求。
第三人大連榮泰建設(shè)工程有限公司述稱：不同意原告的訴訟請求。被告一沒有與第三人簽訂工程分包合同，被告一無權(quán)對原告進(jìn)行工程分包和發(fā)包。第三人對被告一不承擔(dān)任何工程款給付義務(wù)，原告無權(quán)向第三人主張工程款。本次庭審第三人的訴訟身份是以第三人參加，但是原告起訴的訴求要求第三人承擔(dān)連帶付款義務(wù)，訴請實(shí)體要求與其他被告的義務(wù)承擔(dān)主張沒有區(qū)別，顯然不符合第三人的訴訟主體身份的程序性要求。以現(xiàn)有證據(jù)看，沒有證據(jù)證明被告一與第三人成立分包關(guān)系的情況下，原告無權(quán)向被告二、三及第三人主張工程款給付。
經(jīng)審理查明:2013年1月10日，原告（分包人，乙方）與第一被告（承包人，甲方）簽訂了《電纜隧道建筑工程分包合同》。該合同約定，工程名稱：朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程；工程地點(diǎn)：大連市甘井子區(qū)；工程分包內(nèi)容：新建電纜隧道1000.3ｍ，14個(gè)電纜井、1個(gè)接頭井，8個(gè)通風(fēng)井。分包內(nèi)容還包括隧道內(nèi)及電纜井中的鍍鋅電纜支架以及各井中的鍍鋅爬梯的制作及安裝；工程承包范圍：本工程采用包工包料方式，工程所用材料全部由分包人負(fù)責(zé)采購。按工程施工圖紙施工；開工日期：2013年1月10日；竣工日期：2013年4月10日；合同價(jià)款：采用每延長米電纜隧道單價(jià)承包方式，即單價(jià)6300元／ｍ。總價(jià)按實(shí)際完成的工程量計(jì)算；付款方式：1.工程預(yù)付款：在工程簽訂分包合同雙方代表簽字蓋章后生效后五日內(nèi)，而且施工隊(duì)伍進(jìn)場后，支付合同價(jià)款的30%作為預(yù)付款，即6300元／ｍ×1000.3ｍ＝6301890元（預(yù)計(jì)數(shù)）×30%，合計(jì)為1890567元。2.工程進(jìn)度款的支付：乙方每完成800ｍ澆筑隧道混凝土工程量時(shí)，甲方按已完工程量的80%支付工程款，即6300元／ｍ×800ｍ×80%＝4032000元。3.竣工結(jié)算：工程竣工通過驗(yàn)收合格后，乙方交付竣工資料和竣工結(jié)算書，經(jīng)過甲方審查進(jìn)行結(jié)算后一周內(nèi)付清。該合同還就雙方的其他權(quán)利義務(wù)作出了約定。
合同簽訂后，原告依約進(jìn)行了工程施工。2015年11月15日，第一被告丹東吉通電力工程有限公司出具《證明》，其內(nèi)容為“本公司已收到大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司提交的朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程，66ＫＶ前紅線改設(shè)工程的全部竣工資料。”2015年7月27日，第一被告丹東吉通電力公司經(jīng)銀行向原告匯款1550000元，匯款附言注明為“工程款”。2016年11月29日，第一被告丹東吉通電力工程有限公司向原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司出具《對賬單》，其內(nèi)容為“貴公司在2013年1月承建我公司承包的朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程，實(shí)際工程量998.7ｍ×6300元／ｍ＝6291810元，我公司已支付貴公司1550000元，尚欠貴公司4741810元。經(jīng)雙方核對上述款項(xiàng)無誤，賬實(shí)相符，予以確認(rèn)。”原告主張第一被告在出具對賬單后沒有向其支付過工程款。
另查明，原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司的名稱于2014年12月22日經(jīng)大連市金州區(qū)工商行政管理局核準(zhǔn)由“大連光通非開挖工程有限公司”變更為現(xiàn)名稱。
再查明，案涉工程系2012年11月20日，由第三被告大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司發(fā)包給第二被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定，工程分包單位應(yīng)具有相應(yīng)資質(zhì)并經(jīng)發(fā)包人及監(jiān)理工程師同意后才允許分包。該份合同還約定了雙方的其他權(quán)利義務(wù)。2012年12月20日，第二被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司與第三人大連榮泰建設(shè)工程有限公司就案涉工程簽訂《建設(shè)工程專業(yè)分包合同》，該合同中約定：分包人不得擅自再分包、轉(zhuǎn)包本工程。案涉朱棋路變電站改Ｔ接66ＫＶ連吳山海線工程于2013年4月25日竣工。
本案在審理過程中，經(jīng)第三被告大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司確認(rèn)：其與第一被告丹東吉通電力工程有限公司以及法院追加的第三人大連榮泰建筑工程有限公司之間沒有任何關(guān)系，與原告之間不存在合同關(guān)系，對于原告自稱的分包行為和施工行為完全不知情。第二被告大連電力建設(shè)集團(tuán)有限公司認(rèn)為，其將案涉總工程的一部分分包給第三人大連榮泰建設(shè)工程有限公司，屬于合法分包，對于大連榮泰建設(shè)工程有限公司的再分包行為不知情，也不同意。第三人大連榮泰建設(shè)工程有限公司認(rèn)為，在沒有證據(jù)證明被告一與第三人成立分包關(guān)系的情況下，原告無權(quán)向被告二、三及第三人主張工程款給付。對此，原告未能提供充分、有效的證據(jù)予以辯駁和證明。
上述事實(shí)，有原告提供的起訴狀、《電纜隧道建筑工程分包合同》、工程對賬單、大連銀行的《大額支付系統(tǒng)專用憑證》、收到竣工資料的《證明》，第二被告提供的《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程專業(yè)分包合同》、《竣工報(bào)告》，第三被告提供的《建設(shè)工程施工合同》及當(dāng)事人當(dāng)庭陳述筆錄在案為憑，且經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證和本院的審查，可以采信
判決結(jié)果
一、被告丹東吉通電力工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司支付工程款4741810元及利息（以4741810元為基數(shù)，自2020年10月14日起至工程款付清之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)算）；
二、駁回原告大連環(huán)鈺建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
案件受理費(fèi)44820元，公告費(fèi)560元，合計(jì)45380元，由被告丹東吉通電力工程有限公司承擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴費(fèi)，上訴于遼寧省大連市人民法院。
申請執(zhí)行期限二年
合議庭
審判長趙廷山
人民陪審員劉紅巖
人民陪審員呂秀梅
二〇二〇年十二月三日
書記員郝安琪
判決日期
2020-12-22
