上訴人新疆東大精鑫建設工程有限公司（以下簡稱東大精鑫公司）因與被上訴人新疆創世嘉業商業投資有限公司（以下簡稱創世嘉業公司）合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區烏魯木齊市新市區人民法院（2019）新0104民初7063號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月5日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人東大精鑫公司的委托訴訟代理人陳玲、被上訴人創世嘉業公司的委托訴訟代理人馬驍驤到庭參加訴訟。本案現已審理終結
新疆東大精鑫建設工程有限公司與新疆創世嘉業商業投資有限公司合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）新01民終104號
判決日期：2021-02-01
法院：新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
東大精鑫公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.依法改判創世嘉業公司向東大精鑫公司支付工程款3166187.73元,支付東大精鑫公司代墊設計費及勘察費60000元;3.判令由創世嘉業公司承擔本案一、二審訴訟費、郵寄送達費、鑒定費34761.88元等費用。事實和理由：一、一審法院認定法律關系錯誤,該案系建設工程施工合同糾紛,并非股權轉讓糾紛。一審法院以“東大精鑫公司對涉案地塊的開發內容記載于股權轉讓協議中”為由認定本案系股權轉讓合同糾紛屬于法律關系認定錯誤。具體理由如下：1.我公司在創世嘉業公司涉案項目土地上實施的行為本身是建設工程施工行為。我公司對創世嘉業公司涉案項目的施工,是基于與創世嘉業公司的口頭約定及創世嘉業公司同意后進場施工的。2019年3月初經創世嘉業公司同意,我公司安排自卸車、挖掘機及施工人員進場對地基土方進行開挖、對售樓部進行裝修、修建施工現場大門,以上都屬于建設工程施工的工作內容,屬于建筑活動,受建筑法調整。2.《股權轉讓協議書》并沒有約定關于涉案項目工程施工的任何內容。《股權轉讓協議書》是我公司和案外人新疆莽昆侖咨詢服務有限公司（以下簡稱莽昆侖公司）與創世嘉業公司的股東李猛龍、馬超、李春東之間發生的另一個法律關系,該協議解決的是創世嘉業公司的公司股東變更的問題和涉案項目開發投資主體的問題。《股權轉讓協議書》第五條約定的我公司和案外人莽昆侖公司受讓股權后,指派人員參與目標公司經營管理,對項目進行合理開發,雙方配合辦理項目手續、對項目開發債務的承擔等,是對目標公司股東的責任和作為投資人的責任的約定。《股權轉讓協議書》的上述約定是關于投資人進行項目開發的投資行為的相關約定,并非關于工程施工的約定。若《股權轉讓協議書》是關于工程施工的內容,則《股權轉讓協議書》應當是由創世嘉業公司與我公司簽訂合同,并對施工內容等事項進行約定,然而涉訴的《股權轉讓協議書》內容如上所述,并非如此。3.即使我公司成為創世嘉業公司的股東,本案也是建設工程施工合同糾紛。股東和項目業主是各自獨立的主體,創世嘉業公司作為涉案項目業主單位,既使《股權轉讓協議書》實際履行了,項目公司把項目的施工工程交給股東施工,雙方之間形成的仍然是建設工程施工合同關系。雙方也需要對工程價款進行結算。不可能因為我公司是股東,所以我公司施工的行為就不是建設工程合同關系。判斷是否是建設工程施工合同關系,取決于有無發包方,承包方,有無施工內容。本案中,發包方是創世嘉業公司（項目業主）,我公司是有施工資質的承包方,我公司進場后有施工事實。因此,案涉的建設工程施工合同關系,與股權轉讓協議有關聯,但不必然:股權轉讓協議沒有約定關于工程施工的任何內容,創世嘉業公司之所有選定我公司施工,是因為簽署股權轉讓協議后,我公司將來是創世嘉業公司的股東之一,我公司又有施工資質,可以進行施工,將來無非是我公司作為施工方與項目業主進行結算。但后來由于股權轉讓協議履行產生爭議,我公司有可能不能成為創世嘉業公司的股東了,創世嘉業公司才不想讓我公司繼續施工,單方通知我公司停止施工并撤場的。但這些都不是股權轉讓協議的約定,而是創世嘉業公司對施工單位的選擇和放棄,對于我公司而言,無論是否是創世嘉業公司的股東,對工程施工行為均有權主張支付工程款。二、一審法院事實認定錯誤。一審法院認定創世嘉業公司并未就我公司的施工行為獲益,屬于事實認定錯誤。1.涉訴的施工行為真實發生、工程真實存在。2019年3月初經創世嘉業公司同意,我公司安排自卸車、挖掘機及施工人員進場對地基土方進行開挖、對售樓部進行裝修、修建施工現場大門,以上均為實際發生的事實,并且經一審法院委托的造價機構進行造價鑒定,鑒定出的工程總造價為3076187.73元,結合我公司提供的房屋租賃合同以及補充的9萬元租金收據,可證實以上實際發生工程費用合計為3166187.73元，上述均為客觀實際存在的事實。2.涉訴土地被收回與我公司無關、與創世嘉業公司是否受益無關。在一審中,創世嘉業公司以“涉訴土地被收回”為由,主張創世嘉業公司并未受益,創世嘉業公司的該主張并不能成立。首先,如上所述,當時我公司在創世嘉業公司土地上完成了價值約為3166187.73元的工程實際發生、真實存在;其次,創世嘉業公司未提供證據原件,是否真實收回也無法判斷。既使創世嘉業公司所述的“涉訴土地被收回”,一方面時間是在工程施工之后,另一方面也是創世嘉業公司未能繳納土地出讓金的行為導致,與我公司無關。況且,若一審法院認為創世嘉業公司的主張成立,那么現實中房地產開發商因為項目沒有盈利是否均可以拒絕支付施工單位的工程款呢顯然,一審法院這種未受益的說法不合理,也沒有依據。三、一審法院適用法律錯誤。一審法院適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第（一）款、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條判決駁回我公司的訴訟請求,系法律適用錯誤。上述兩條法律適用的前提條件是我公司未對主張事實提供證據證明,在一審中,我公司主張創世嘉業公司支付工程款等費用,提供了《停工通知書》等證據,并向一審法院申請對涉訴工程進行工程造價鑒定的申請,一審法院也同意了工程造價鑒定申請,并委托造價鑒定機構對涉訴工程進行造價鑒定。因此,我公司為了證明自己的主張,提供了充分的證明進行證明,一審法院適用上述兩條法律規定,屬于適用法律錯誤。四、一審法院審理案件程序違法。一審法院同意了我公司的鑒定申請并委托造價鑒定后,又以“本案系股權轉讓合同糾紛”為由駁回了我公司的全部訴訟請求,屬于程序違法。根據《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》第一條的規定，在本案中,一審法院認定本案屬于股權轉讓合同糾紛駁回了我公司的全部訴訟請求,那么如果一審法院認為我公司的造價鑒定申請屬于“與待證事實無關聯的問題、與證明待證事實無意義的問題”,按照上述法律規定,一審法院應當不予委托鑒定。但是在一審庭審時,一審法院同意了我公司關于對已完工程進行工程造價鑒定的申請,并依法委托司法鑒定機構進行工程造價鑒定,為此,我公司承擔了大額的鑒定費用,我公司認為一審法院的程序違法。綜上所述，請求二審法院結合本案事實依法予以改判。
創世嘉業公司辯稱，我公司沒有與東大精鑫公司簽訂過任何施工建設合同，東大精鑫公司本身就是從事建工行業的公司，雙方簽訂股權轉讓協議后東大精鑫公司自行開展的建設行為，最終由于東大精鑫公司未及時支付股權轉讓款導致工程停工，而且股權轉讓協議中明確東大精鑫公司承擔所有的手續開支費用及項目產生的所有債務，因此我公司認為本案實質上就是股權轉讓糾紛。關于涉案土地被收回是政府的行政行為，這恰恰證明我公司并沒有因為東大精鑫公司的行為有所收益，因此一審法院駁回東大精鑫公司的訴請是正確的。一審法院認定事實清楚，請求二審法院駁回東大精鑫公司的上訴請求。
東大精鑫公司向一審法院起訴請求：1.判令創世嘉業公司向東大精鑫公司支付工程款共計3309918.16元；2.判令創世嘉業公司向東大精鑫公司支付代墊設計費、勘察費共計60000元；合計為3369918.16元。
一審法院認定事實：創世嘉業公司于2018年1月25日在烏魯木齊市國土資源局舉辦的編號為2017-Ｃ-126地塊國有建設用地使用權掛牌出讓活動中，經過公開競價成交該宗地的掛牌標的。該宗地位于烏魯木齊市××區（東鄰：新市區教育局第九中學）；西鄰：四平路；南鄰：株洲路；北鄰：華源博雅馨園），建設用地面積8975.74平方米，土地級別為商業五級，土地出讓年期為商業40年，成交價為5450萬元，競得人繳納的競買保證金相當于成交價款20%的部分即1090萬元，自動轉作受讓地塊的定金。2018年10月8日，烏魯木齊市國土資源局作出［國土資高（新）2018字第10號］建設用地批準書，創世嘉業公司于該塊土地批準的建設工期為2018年10月至2019年10月。
創世嘉業公司成立于2017年10月25日，股東李猛龍持股比例50%，馬超持股比例49.95%，李春東持股比例0.05%。2019年1月25日，東大精鑫公司（乙方1）與新疆莽昆侖咨詢服務有限公司（以下簡稱莽昆侖公司）（乙方2）作為出讓方，李猛龍（甲方1）、馬超（甲方2）、李春東（甲方3）作為受讓方簽訂《股權轉讓協議書》（以下簡稱轉讓協議），約定主要內容為：創世嘉業公司（目標公司）的股東即甲方1、2、3，愿意將其持有目標公司100%股權轉讓給乙方1、乙方2；2019年5月5日，乙方向目標公司注入人民幣1100萬元，該款項作為目標公司借款以用來繳納后續土地出讓金之用，乙方必須（巢引）給予協助負責全部籌清土地出讓金，由目標公司出面繳納；甲方各方在簽訂本協議后積極配合乙方完成四平路商業開發項目的各項手續（即在本協議簽訂后，乙方指派陳泉參與目標公司經營管理），甲方各方在項目進行時不得以任何理由阻止乙方對項目的合理開發；乙方各方在簽訂本協議后由甲方配合完成四平路商業開發項目前期的各項手續，所有支出費用由乙方各方自行承擔，乙方在項目進行時自行承擔因該項目而產生的所有債務，乙方承擔在簽訂本協議后目標公司的所有債務即經濟與法律責任。
轉讓協議簽訂后，東大精鑫公司在涉案地塊施工，2019年3月16日，創世嘉業公司向東大精鑫公司發出《停工通知書》，載明：因東大精鑫公司嚴重違反合同約定，現下發通知書，責令東大精鑫公司人員自2019年3月16日起停止在2017-Ｃ-126號土地上任何形式的施工行為、撤出施工現場，并維持該地塊已有現狀。
2019年8月，東大精鑫公司將李猛龍、馬超、李春東及創世嘉業公司、莽昆侖公司（第三人）訴至一審法院，以轉讓協議簽訂后，李猛龍、馬超、李春東阻止東大精鑫公司對項目合理開發，并向東大精鑫公司及莽昆侖公司發出停工通知，造成股權轉讓協議無法繼續履行為由，主張解除轉讓協議，返還股權轉讓款及承擔違約金。一審法院于2020年2月20日作出（2019）新0104民初9184號民事判決，解除了轉讓協議，但以無法認定李猛龍、馬超、李春東違約為由駁回了東大精鑫公司的其他訴訟請求。東大精鑫公司不服提起上訴，烏魯木齊市中級人民法院于2020年8月28日作出（2020）新01民終2160號民事判決，認定根據轉讓協議對違約責任的約定，東大精鑫公司和莽昆侖公司未按約履行義務，屬于違約方為由，維持原審判決。
案件審理中，東大精鑫公司申請對涉案工程已完成工程量進行鑒定，一審法院依法委托，新疆鴻聯工程造價咨詢有限公司于2020年6月5日作出鑒定意見：1．土石方工程為3037267.54元；2．售樓部裝修工程為26420.88元；3．大門工程為12499.31元。一審法院于2020年10月17日對莽昆侖公司法定代表人陳泉電話詢問，其陳述本案涉及的施工與其公司無關，其并未參與、也未投入，是東大精鑫公司自己行為。
一審法院認為，本案爭議焦點為東大精鑫公司與創世嘉業公司之間是否成立建設施工合同關系。綜合雙方舉證和一審庭審調查，可以確認東大精鑫公司與創世嘉業公司之間并未簽訂過書面建設工程施工合同。東大精鑫公司認為其是按照創世嘉業公司口頭通知和約定進場施工，創世嘉業公司的停工通知書可以證明東大精鑫公司是經創世嘉業公司同意進場施工，也是因創世嘉業公司單方通知停工撤場，東大精鑫公司是以創世嘉業公司名義辦理了項目各項手續，故可證實涉案工程的建設單位是創世嘉業公司，雙方成立建設工程合同。一審法院認為，東大精鑫公司上述推定尚不足以確認東大精鑫公司與創世嘉業公司之間直接成立建設施工合同關系。從雙方舉證看，東大精鑫公司對案涉地塊的開發內容，記載于東大精鑫公司和莽昆侖公司作為受讓方與創世嘉業公司三名股東達成的收購全部股份的轉讓協議中，但該轉讓協議是東大精鑫公司與創世嘉業公司的股東簽訂，合同相對人并非創世嘉業公司，處理的也是股權轉讓關系，綜合上述情況，本案應屬股權轉讓糾紛。創世嘉業公司認為應追加莽昆侖公司為創世嘉業公司，東大精鑫公司不同意追加且雙方股權轉讓解除問題已另案解決，一審法院庭后詢問，莽昆侖公司亦未參與東大精鑫公司主張的施工工程，故對創世嘉業公司的上述抗辯意見，一審法院不予采納。綜上所述，創世嘉業公司與東大精鑫公司之間并不成立建設工程施工關系，根據東大精鑫公司舉證，尚不能確定創世嘉業公司有為東大精鑫公司施工辦理相應手續的約定或法定義務，東大精鑫公司在未辦理手續且股權轉讓協議履行中存在違約行為下施工，對可能存在的損失風險應當清楚，其亦并無證據顯示創世嘉業公司因施工獲益，應自行承擔相應損失，故，對東大精鑫公司的訴訟請求，綜合其舉證情況，一審法院不予支持。一審法院遂判決：駁回東大精鑫公司的訴訟請求。
二審中，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：創世嘉業公司提交（2019）新0104民初9184號民事判決書和（2020）新01民終2160號民事判決書，用以證明本案已作出有效判決，創世嘉業公司不存在違約行為，涉案行為都是基于股權轉讓產生的，因此認為本案案由應當是股權轉讓糾紛。東大精鑫公司對以上兩份判決的真實性認可，認為以上判決實際上是東大精鑫公司、莽昆侖公司與三位股東之間的股權轉讓協議之間的糾紛，判決解除股權轉讓協議，但是協議中沒有約定涉案工程以及工程施工的任何內容。東大精鑫公司確實是基于股權轉讓協議有可能成為股東，創世嘉業公司鑒于此口頭讓東大精鑫公司施工。股權轉讓協議與工程施工沒有任何關系。本院對以上兩份判決的真實性、合法性予以確認。上述判決的案由為股權轉讓糾紛，以股權受讓方存在違約為由，解除股權轉讓協議。該《股權轉讓協議書》內容并不僅僅涉及創世嘉業公司股權的轉讓，同時合同中對創世嘉業公司的股東轉讓股權后及股權受讓方的其他權利義務進行了約定。鑒于東大精鑫公司、莽昆侖公司在簽訂并履行股權轉讓協議后，將成為創世嘉業公司持股100%的股東，故約定了東大精鑫公司、莽昆侖公司對涉案土地開發、項目手續的辦理、費用的承擔等進行了約定。故上述判決系對合同各方當事人之間股權轉讓糾紛進行的審理，并不能以此證明本案糾紛所涉法律關系亦為股權轉讓糾紛，但本案糾紛與《股權轉讓協議書》的權利義務及解除具有法律關聯性，故本院對以上兩份判決與本案待證事實的關聯性將在本院認為部分綜合全部證據予以進一步闡述認定。
本院經審理對一審法院查明的事實予以確認。
另查明，一審法院于2019年9月30日作出筆錄，內容為：“東大精鑫公司：我方申請對工程量進行鑒定評估。法院：原告，你方已經就股權問題進行了另行起訴，該案可能與本案有關聯，你方提出進行工程量鑒定評估，后期可能會因為該案的判決結果導致本案的鑒定結果無法采用，你方需要承擔鑒定結果無法使用的風險，是否清楚。東大精鑫公司：我方堅持鑒定，鑒定風險清楚”。
本院確認事實及查明事實有《土地掛牌成交確認書》《停工通知書》《股權轉讓協議書》、（2019）新0104民初9184號民事判決書、（2020）新01民終2160號民事判決書、《司法鑒定報告書》、當事人陳述及庭審筆錄等證據在卷為證
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費32887.6元（東大精鑫公司已預交），由東大精鑫公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長李衛玲
審判員白冰
審判員唐龍
二〇二一年一月二十五日
書記員古力扎努爾·艾合買提
判決日期
2021-02-01
