上訴人鄂爾多斯市東裕建筑工程有限公司（以下簡稱東裕建筑公司）、周某、袁某因與被上訴人白某及原審被告中地振興建設有限公司（以下簡稱振興建設公司）、原審第三人鄂爾多斯市東勝區園林綠化事業局（以下簡稱東勝園林局）建設工程施工合同糾紛一案，不服鄂爾多斯市東勝區人民法院（2019）內0602民初6219號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
鄂爾多斯市東裕建筑工程有限公司與周某、袁某等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）內06民終1353號
判決日期：2020-12-28
法院：內蒙古自治區鄂爾多斯市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
鄂爾多斯市東裕建筑工程有限公司、周某、袁某上訴請求：撤銷原判，依法改判。理由原審認定白某為實際施工人錯誤，白某沒有實際施工，案涉工程是東裕建筑公司實際施工的，且有會計憑證、中標通知書等為證。
白某辯稱，白某是實際施工人，我方持有施工資料，一審認定正確。
振興建設公司辯稱，掛靠關系認可，袁某與白某的關系不清楚。
東勝園林局述稱，不同意上訴請求，原審查明事實清楚，與我單位了解到的情況相符。
白某向一審法院起訴請求：判令振興建設公司、周某、袁某給付工程款11313124.72元；2、請求判令東裕建筑公司承擔連帶責任。
一審判決查明認定的事實：
一、2010年1月20日，振興建設公司與第三人東勝區園林局簽訂了《建設工程施工合同》，工程名稱為東勝區吉勞慶川濕地生態保護及河道景觀治理綠化工程第二十一標段，工程總價款為17133500元。2010年3月17日，被告周某（乙方）與振興建設公司（甲方）簽訂了《項目管理承包協議書》，協議約定周某承包范圍為振興建設公司承建的吉勞慶川濕地保護項目的全部合同內容，東裕建筑公司為擔保人。根據白某和第三人的稱述并根據審核定案表認定涉案工程的竣工時間約為2012年4月24日。2013年3月20日，被告袁某加入到上述協議中乙方處。
二、東勝區園林綠化局已支付振興建設公司17133500元。根據項目承包管理協議的約定，振興建設公司收取的固定利潤為342670元，另銀行轉賬產生手續費40元，故振興建設公司應收取款項總金額為342710元，核減后，其應支付的工程款為16790790元，其中振興建設公司向周某支付了4806300元，向袁某支付了6551610元，產生的稅金為255700元，共計支付了11613610元，尚未支付的工程款為5177180元。
三、白某收到東裕建筑公司支付的工程款為4800811元。
一審法院認為，本案的爭議焦點為：一、案涉工程簽訂的《項目承包管理協議》及《建設工程施工合同》的性質及效力問題。二、涉案工程的實際施工人是誰。東裕建筑公司、周某、袁某是否實際出資。三、實際施工人應獲得的工程款是多少及工程款支付的主體是誰。
關于第一個爭議焦點，周某作為東裕建筑公司的員工，陳述其與振興建設公司簽訂的項目管理協議，實際是受東裕建筑公司的指派，故周某代表東裕建筑公司與振興建設公司簽訂的《項目承包管理協議》實為掛靠協議。振興建設公司并未實際參與施工，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”的規定，東勝區園林局與振興建設公司簽訂的《建設工程施工合同》無效。
關于第二個爭議焦點，案涉工程的實際施工人是誰？東裕建筑公司、周某、袁某是否實際出資？一審法院認為，實際施工人包括無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。本案中，綜合當事人提供的證據分析，1、白某持有涉案工程的建設工程施工合同及工程變更單文件原件，雖然白某提交的工程變更單中振興建設公司的公章經鑒定并非是該公司加蓋的，但是該變更單中有第三人東勝區園林局代表的簽字，足以證明該工程變更單確實為施工過程中工程變更產生的真實手續，該變更單中提出單位的代表人是楊生明，楊生明作為涉案工程的管理人員也證明白某為涉案工程實際施工人。2、東裕建筑公司現有證據并未表現出實際施工或進行出資的特征，白某提交的其與東裕建筑公司的法定代表人曾某的通話錄音在涉及本案工程的相關對話中，曾某未直接否定白某為實際施工人的事實。3、第三人東勝區園林局認可白某是實際施工人。4、袁某因與東裕建筑公司之間的債權債務關系而加入項目管理協議，且加入時間在案涉工程竣工以后（2013年3月20日），故袁某并未參與案涉工程的實際施工。綜上，從雙方提供的證據證明效力及庭審陳述分析，白某為實際施工人，東裕建筑公司、袁某在本案中均未能證明其為實際施工人或對項目進行了實際出資。
關于爭議焦點三，根據振興建設公司出具的案涉工程款結算情況明細表得出，振興建設公司未支付的工程款為5177180元，關于其中的350萬元債券，根據第三人出具的收據及白某出具的財務憑證中的解除債權債務的函可知，振興建設公司與第三人園林綠化局的涉案工程款已全部結清，故振興建設公司應承擔支付白某該350萬元的責任，故其向白某支付的金額為5177180元；白某自認收到東裕建筑公司支付的工程款為4800811元，東裕建筑公司對此不予認可，并稱支付的是其他款項，對此，也未向一審法院提交證據予以證明，故一審法院對東裕建筑公司的該項辯稱不予采信。又根據被告周某所述，其與振興建設公司簽訂項目承包管理協議時，實為東裕建筑公司簽訂的，故白某收取的東裕建筑公司支付的工程款，應從振興建設公司支付給周某的工程款中予以核減，故周某還應支付白某5489元；袁某獲得的振興建設公司支付的6551610元，應其并非是本案的實際施工人，其獲得的工程款應返還給實際施工人白某，另白某主張的工程款金額為11313124.72元，而三被告應付的工程款11734279元，超出金額為421154.28元，白某稱，由于其沒有與振興建設公司簽訂協議，所以對于工程款的實際支付情況并不是清楚的掌握，故請求的數額與實際款項有出入，且白某自愿放棄對超出款項的權利主張，并同意從袁某應支付的款項中予以核減。一審法院認為，白某核減工程款是對其權利的處分，且不損害被告利益，一審法院予以支持，故袁某應返還白某工程款6130455.72元（6551610元-421154.28元）。
東裕建筑公司是項目管理協議的擔保人，根據振興建設公司提供的結算明細，東裕建筑公司未收取過工程款，故白某要求東裕建筑公司提供擔保的主張不能成立，一審法院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第二百七十二條第二款、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：一、包頭市振興園林綠化有限責任公司于本判決生效之日起十日內向白某支付工程款5177180元；二、周某于本判決生效之日起十日內向白某支付工程款5489元；三、袁某于本判決生效之日起十日內向白某支付工程款6130455.72元。
本院二審期間，各方未提交新證據
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費89678元，由鄂爾多斯市東裕建筑工程有限公司、周某、袁某負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長薛春梅
審判員倪志強
審判員韓偉振
二〇二〇年十月十四日
書記員王帥
判決日期
2020-12-28
