上訴人山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡稱魯巖公司）因與上訴人吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡稱吉化集團(tuán)北方公司）、原審第三人大慶石化工程有限公司（以下簡稱大慶公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服山東省滕州市人民法院（2019）魯0481民初4012號民事判決。向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司、吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司等建設(shè)工程分包合同糾紛民事二審民事判決書
山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司、吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司等建設(shè)工程分包合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2021）魯04民終386號
判決日期：2021-09-26
法院：山東省棗莊市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
魯巖公司上訴請求：1.撤銷（2019）魯0481民初4012號民事判決書，并依法改判。2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：一、一審判決關(guān)于“被告供應(yīng)的混凝土商品砼價值如何認(rèn)定問題”，認(rèn)定事實錯誤。涉案工程系被上訴人轉(zhuǎn)包給上訴人的。施工過程中，大部分材料（全部鋼筋、水泥、砂石、部分商品砼）均系上訴人自行采購，被上訴人僅采購了部分商品砼。并且被上訴人提供給上訴人的商品砼運輸至現(xiàn)場后，均要求上訴人的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人予以簽字確認(rèn)。【2020】第012號工程造價鑒定意見書中混凝土商品砼的材料總費用2212694.74元系涉案工程中所有混凝土的價值，即包含了商品砼也包括了現(xiàn)場攪拌的混凝土的造價。實際施工中混凝土商品砼既有上訴人自行采購的商品砼，也有上訴人自行零星采購現(xiàn)場攪拌的混凝土，也有部分被上訴人代為采購的商品砼，但并非全部為被上訴人代為采購。1、根據(jù)人工挖孔樁的施工工藝要求，樁基護(hù)壁砼用量零碎，無法整車采購使用商品砼，故護(hù)壁用混凝土系上訴人在當(dāng)?shù)貍€體戶處購買水泥、砂石現(xiàn)場攪拌制成的。一審?fù)徶校显V人舉證證明了上訴人自行采購部分混凝土商品砼并陳述了部分現(xiàn)場攪拌的混凝土系從個體戶中零星采購，鑒定意見2212694.74元與上訴人認(rèn)可1338145元相差的87萬余元正是上訴人自行采購的混凝土的價值，這既符合事實，也有相應(yīng)證據(jù)證明，并不矛盾。一審判決認(rèn)為“無法作出合理解釋”并按照鑒定意見2212694.74元扣減墊付的混凝土價款顯然違背事實，是錯誤的。2、被上訴人主張因涉案工程其采購了340萬元混凝土，但是被上訴人僅提供了付款憑證，并沒有340萬元系為上訴人采購或墊付的證據(jù)，一審判決也認(rèn)定該部分混凝土并不是全部向上訴人提供。一審中法庭一再要求被上訴人提供具有上訴人簽字的混凝土采購單，但被上訴人拒不提供，其理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。在依據(jù)工程造價鑒定意見書對工程總造價作出認(rèn)定后，對應(yīng)當(dāng)扣減的墊付款項數(shù)額的舉證責(zé)任在被上訴人，在被上訴人舉證不能的情況下應(yīng)按上訴人自認(rèn)的1338145元進(jìn)行扣減。一審判決已將舉證責(zé)任分配給被上訴人，在被上訴人舉證不能的情況下，不顧事實將鑒定意見書中所有的混凝土價款進(jìn)行扣減，顯然是錯誤的。二、一審判決“所扣稅費為9184703.14元＊10%為918470.3元”，認(rèn)定事實錯誤，顯失公平。1、上訴人具有涉案工程相應(yīng)的施工資質(zhì)，具有自身管理的能力，被上訴人并沒有進(jìn)行管理。2、涉案《人工挖孔樁工程施工合同》第9條竣工資料及工程結(jié)算中9.2明確約定“甲方接到乙方提供的結(jié)算書后待總承包審批完10日內(nèi)給乙方審批”，即上訴人與被上訴人之間的結(jié)算是按照第三人給被上訴人審批的結(jié)果予以結(jié)算。庭審過程中，已查明第三人與被上訴人就涉案工程結(jié)算完畢，結(jié)算金額為9295934.83元（主管廊單元樁基礎(chǔ)683654.69元、脫氣及儲存料倉框架單元樁基礎(chǔ)1832826.95元、高壓循環(huán)單元樁基礎(chǔ)1789925.13元、反映單元樁基礎(chǔ)4989528.06元）。一審判決認(rèn)定涉案合同無效，對合同價款的認(rèn)定不適用合同約定，但對管理費認(rèn)定時卻又采用合同約定，將全部管理費裁判給被上訴人。顯然一審判決認(rèn)定事實不清，裁量有失公允。3、一審判決既然認(rèn)定涉案合同無效，那么關(guān)于管理費收取的條款就應(yīng)屬于無效約定。對于該部分費用在被上訴人沒有進(jìn)行實際管理的情況下，全部裁判給被上訴人，缺乏事實依據(jù)，也違背了合同法的公平原則，至少應(yīng)按照公平原則酌情減少管理費提取比例。三、一審判決認(rèn)定“應(yīng)從2018年4月1日起向原告支付拖欠工程款的利息”，認(rèn)定事實缺乏事實法律依據(jù)。1、2018年3月第三人已經(jīng)將涉案工程款全部支付給了被上訴人，可見，第三人與被上訴人的結(jié)算時間一定早于2018年3.月。第三人與被上訴人結(jié)算完畢并將涉案工程款全部支付給被上訴人，被上訴人卻不講誠信，拖延抵賴不給上訴人結(jié)算。一審判決竟按照第三人支付完畢工程款的時間作為拖延支付工程款利息的起算點，這不但缺乏事實依據(jù)，反而使不守約、不誠信的一方得到利益。一審判決不但有違誠實信用、公平合理的原則，也無法彰顯公平正義。2、2014年10月27日，上訴人就提供結(jié)算資料與被上訴人進(jìn)行結(jié)算，2015年8月6日，上訴人又通過律師函的形式報送了結(jié)算資料并催告要求結(jié)算，但被上訴人遲遲不予結(jié)算。根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十條之規(guī)定：金額為500-2000萬工程結(jié)算報告的審查時間從接到結(jié)算資料之日起30日.在被上訴人遲遲不予結(jié)算且第三人與其結(jié)算后卻拒不出示結(jié)算報告的情況下，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的結(jié)算周期30認(rèn)定結(jié)算時間，從2014年10月27日起第30日即2014年11月28日作為計算時間。另按照合同約定，樁基工程竣工結(jié)算后，3個月內(nèi)支付到竣工結(jié)算的90%，即應(yīng)從2015年1月30日起開始計算逾期付款利息。一審判決從2018年4月1日起計算，違反法律規(guī)定，也缺乏事實依據(jù)。綜上所述，一審判決部分認(rèn)定事實錯誤，判決有失公允，依法應(yīng)予以糾正。
吉化集團(tuán)北方公司針對魯巖公司上訴請求答辯稱，一、上訴人魯巖公司訴稱一審判決關(guān)于被告供應(yīng)的混凝土商品砼價值如何認(rèn)定問題認(rèn)定事實錯誤予以認(rèn)可，上訴理由及事實與真實事實不符，上訴理由不成立。二、魯巖公司訴稱一審判決所扣稅費這9184703.14元＊10%為918470.3元，認(rèn)定事實錯誤，顯失公平，答辯人不認(rèn)可。除計算基數(shù)不認(rèn)可外，所扣稅費的計算公示是雙方在施工合同中約定的關(guān)于工程價款支付的約定條款，是魯巖公司本案訴訟的合同依據(jù)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律的解釋》（一），建設(shè)工程實際施工人以支付工程價款的約定索要工程價款在工程竣工驗收合同的情況下可以予以支持，最新頒布的司法解釋是依據(jù)關(guān)于工程價款支付的約定進(jìn)行折價補(bǔ)償，前提是在合同無效，如本案雙方簽訂的合同有效該約定是合法有效的，應(yīng)按合同約定計算工程價款，一審使用雙方約定扣除稅費合理合法。三、關(guān)于魯巖公司上訴稱應(yīng)從2018年4月1日起向原告支付拖欠工程款的利息，認(rèn)定事實缺乏法律依據(jù)，答辯認(rèn)為該認(rèn)定錯誤，應(yīng)從魯巖公司向法院提起訴訟之日起作為利息起算日計算工程款利息。四、魯巖公司上訴請求是基于工程造價鑒定書合法有效的前提下確定的工程造價金額主張，但該工程造價明顯依據(jù)不足，鑒定程序違法，故魯巖公司上訴請求沒有事實和法律依據(jù)。
大慶公司針對魯巖上訴請求答辯稱，第三人并非涉案合同當(dāng)事人，沒有義務(wù)向上訴人魯巖公司支付工程款，且第三人與吉化公司已結(jié)算完畢，工程款已支付完畢，吉化公司與魯巖公司的糾紛與第三人無關(guān)。
吉化集團(tuán)北方公司上訴請求：一、依法撤銷山東省滕州市人民法院（2019）魯0481民初4012號民事判決書，發(fā)回重審；二、全部訴訟費用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實與理由：一、原審法院程序錯誤。原審法院審理過程中，剝奪上訴人對鑒定人出庭說明及解釋發(fā)表質(zhì)證意見及申請重新鑒定的權(quán)利，程序嚴(yán)重違法。二、原審法院認(rèn)定事實錯誤。上訴人已就鑒定機(jī)構(gòu)多次鑒定報告提出書面異議，并申請鑒定人出庭解釋和說明。而鑒定人的解釋和說明明顯違反鑒定規(guī)范，程序及實體違法。而原審法院在剝奪上訴人對鑒定人解釋和說明發(fā)表質(zhì)證意見和申請重新鑒定的權(quán)利的情況下，違法認(rèn)定案件相關(guān)事實。（三）“被告墊付的爆破費為607242.65元”錯誤。事實是支付而非墊付。雙方簽訂的合同應(yīng)當(dāng)定性為勞務(wù)分包合同，雖在合同中約定被上訴人可以上訴人名義采購材料并由上訴人支付材料費，但是并非采購供應(yīng)材料的義務(wù)由被上訴人承擔(dān)。（四）“對雷達(dá)檢測費140000元系被告支付，原告不予認(rèn)可，是原告自行承擔(dān)，應(yīng)計入工程價款”錯誤。該筆費用是由總包單位支付并在支付上訴人工程款時扣減。因此，理應(yīng)從應(yīng)付被上訴人工程款中扣減。三、原審法院適用法律錯誤。上訴人認(rèn)為，具有建設(shè)工程施工資質(zhì)的施工企業(yè)均具有進(jìn)行相應(yīng)的資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包的資格。原審法院的觀點，明顯錯誤。鑒定機(jī)構(gòu)所使用的相關(guān)鑒定檢材，雖是雙方提供，但是并非全部未經(jīng)過雙方質(zhì)證確認(rèn)。因此據(jù)此作出的鑒定意見明顯違法。因原審法院認(rèn)定事實錯誤及認(rèn)定上訴人逾期支付工程款，無事實依據(jù)。此裁判觀點不能成立。綜上，原審法院程序違法，認(rèn)定事實錯誤，適用法律錯誤。上訴人請求貴院判如所請。
魯巖公司針對吉化集團(tuán)北方公司上訴請求答辯稱，一、關(guān)于北方建設(shè)公司第一項上訴理由：一審程序問題，答辯人認(rèn)為一審判決程序不存在違法情形。二、針對吉化公司第二項理由：認(rèn)定事實問題，答辯人針對（一）、（二）項的答辯意見同答辯人上訴理由。同時，一審?fù)彆r，答辯人認(rèn)可墊付商品砼的費1338145元，吉化公司對此予以否認(rèn)，法院已將舉證責(zé)任分配給吉化公司，但吉化公司在限定的期限內(nèi)并未提供證據(jù)，根據(jù)民事訴訟法司法解釋第九十條之規(guī)定，吉化公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。針對其中第（三）、（四）項理由，答辯人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實清楚。三、針對吉化公司第三項理由，適用法律問題，第三項中的第（一）項，一審判決認(rèn)定雙方之間屬于工程分包合同，為無效合同，適用法律正確，針對其中（二）（三）項答辯理由同答辯人的上訴理由。
大慶公司針對吉化集團(tuán)北方公司上訴請求答辯稱，同上述針對魯巖答辯意見。
魯巖公司向一審法院起訴請求：1.判令被告支付原告工程款4437530.36元（原告工程總價款11107417.07元，扣除被告已支付工程款355萬元、代為墊付的材料款1338145元、代為墊付的爆破費用67.1萬元、被告收取10%的稅費）及利息（以4437530.36元為基數(shù)，從2015年2月27日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際清償之日止）；2.第三人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。3.訴訟費用由被告承擔(dān)。庭審中原告變更部分訴訟請求：被告不應(yīng)扣除10%的稅費。事實和理由：第三人大慶公司將位于滕州市木石鎮(zhèn)山東昊達(dá)化學(xué)有限公司10萬噸／年ＥＶＡ裝置土建工程發(fā)包給被告。2013年，被告又將該工程的樁基專項工程分包給原告并且簽訂了《人工挖孔樁工程施工合同》。合同簽訂后原告按合同的約定履行了相關(guān)義務(wù)，但截止至起訴之日，被告仍欠原告4437530.36元工程款未付。原告為維護(hù)自己的合法權(quán)益，特提起本案訴訟，請求依法判如所請。
一審法院認(rèn)定事實如下：原告具有地基基礎(chǔ)工程專業(yè)承包貳級資質(zhì)。2013年，以吉化集團(tuán)北方公司為甲方，以魯巖公司為乙方，雙方簽訂人工挖孔樁工程施工合同。合同主要內(nèi)容如下：甲方委托乙方承擔(dān)山東昊達(dá)ＥＶＡ裝置樁基礎(chǔ)工程人工挖樁施工任務(wù)。……第1條工程概況1.1工程名稱：山東昊達(dá)ＥＶＡ裝置反應(yīng)單元、脫氣及儲存料倉框架、高循框架單元、主管廊單元基礎(chǔ)項目人工挖孔樁工程。1.2工程地點山東滕州市木石鎮(zhèn)。1.3工程量：反應(yīng)單元工程人工挖孔樁221棵、脫氣及儲存料倉框架工程人工挖孔樁82棵，高循框架單元人工挖孔樁65顆、主管廊單元人工挖孔樁28顆，樁徑800ＭＭ，砼標(biāo)號Ｃ35，樁徑800ＭＭ，砼標(biāo)號Ｃ35，主筋ＨＲＢ400Ｅ，箍筋ＨＰＢ300，樁設(shè)計承載特征值3500ＫＮ，入持力層（第5層石灰?guī)r）2.0米，樁長7.5-12米。1.4承包范圍：本合同約定范圍的人工挖孔灌注樁施工，包括機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場，定位放線，布樁，挖孔，孔內(nèi)抽水、孤石爆破、孔底入巖爆破、清渣、鋼筋籠加工、樁身澆筑混凝土，資料整理，材料試驗，竣工驗收等所有施工內(nèi)容（不包含樁頭剔鑿及樁基檢測）。第2條工期開工日期：2013年7月10日（以甲方書面通知開工日期為準(zhǔn)）。竣工日期：2013年10月15日。合同工期總?cè)諝v天數(shù)：98天。如遇惡劣天氣、爆破影響、地質(zhì)條件異常等因素，工期順延。第3條合同價款3.1本合同暫定為500萬元，工程量以藍(lán)圖及現(xiàn)場確認(rèn)單為準(zhǔn)，據(jù)實結(jié)算。定額及費率執(zhí)行《山東昊達(dá)化學(xué)有限公司10萬噸／年ＥＶＡ裝置土建工程施工分包合同》及大慶石化工程有限公司總經(jīng)理辦公會議紀(jì)要2013（12）、2013-12-09。……第5條付款方式……18.3竣工結(jié)算（最終合同價款）付款的時間和方式：樁基工程竣工結(jié)算后，3個月內(nèi)支付到竣工結(jié)算的90%［甲方供材料、代扣代繳稅費（必要時）］，留5%作為審計保證金，審計結(jié)束后返回，留5%作為工程質(zhì)量保證金。18.4施工用水、電和氣費用的支付辦法：施工用水、電和氣的用量，損耗分?jǐn)偂Ｈ缥磼毂恚瑘?zhí)行大慶院水電費管理規(guī)定，按規(guī)定扣除水電費，總價的1%扣水電費，承包人支付分包人進(jìn)度款時代扣代繳。18.5質(zhì)量保證金暫扣與返回時間和方式：工程質(zhì)量保證金按工程竣工結(jié)算價款5%扣留，待保修期滿后予以付清，具體規(guī)定執(zhí)行見主合同附件4【工程質(zhì)量保修書】。第6條工程質(zhì)量、安全文明施工……6.6工程質(zhì)量合格并通過業(yè)主的驗收為準(zhǔn)。……第8條合同生效本合同雙方約定：自雙方簽字蓋章之日起生效。第9條竣工資料及工程結(jié)算9.1工程完工后乙方應(yīng)在30日內(nèi)向甲方提供完整的樁基竣工資料6份。9.2工程完工后20日乙方應(yīng)將工程結(jié)算書上報甲方，甲方接到乙方提交的結(jié)算書待總承包審批完10日內(nèi)給乙方審批，審批過程中應(yīng)將工程結(jié)算書有關(guān)疑問等不同意見通知甲方人員，逾期視為乙方同意甲方結(jié)算人員的意見。后果自負(fù)。9.3決算方式：9.3.1本合同價款采用可調(diào)價格，合同價款（暫估）。9.3.2最終合同價款確定：雙方按下述約定辦理的竣工結(jié)算價款為最終合同價款。9.3.3工程量計量：依據(jù)已實施的施工圖紙、設(shè)計變更，施工措施方案及工程簽證計算工程量，并經(jīng)承包方審查確認(rèn)。第10條管理費收取甲方收取工程總價款10%的稅費。第11條材料按《分包合同法》只能勞務(wù)分包，所以乙方自采材料要以甲方名義購買，發(fā)票經(jīng)甲方入賬，才能支付材料款。材料發(fā)票要達(dá)到結(jié)算工程總價款的60%。剩余的40%的人工費、收取2%的提現(xiàn)稅金。成孔土石方工程及護(hù)壁工程人工費乘二，在決算中找差。第12條其它約定……12.5本合同附件如下：12.6.1《山東昊達(dá)化學(xué)有限公司10萬噸／年ＥＶＡ裝置土建工程施工分包合同》。12.6.2大慶石化工程有限公司總經(jīng)理辦公室會議紀(jì)要2013（12）、2013—12-09。原告及被告均在該合同尾部加蓋合同專用章，并由各方代理人加蓋私章或簽名。
2013年2月28日被告與第三人簽訂的《山東昊達(dá)化學(xué)有限公司10萬噸／年ＥＶＡ裝置土建工程施工分包合同》。該合同五、合同價款與支付16.2.3計價標(biāo)準(zhǔn)：（1）計價標(biāo)準(zhǔn)；執(zhí)行附件7【投標(biāo)報價】。16.3雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素：執(zhí)行附件7【投標(biāo)報價】。附件7包括工程計價說明及附表3.1建設(shè)工程造價計算程序表９（定額計價）。
2013—12-09大慶石化工程有限公司總經(jīng)理辦公會議紀(jì)要會議情況2013（12）：會議通報了山東昊達(dá)ＥＶＡ項目土建分包申請調(diào)整人工挖孔費用的情況。經(jīng)對維持合同單價、調(diào)整合同約定單價、調(diào)整部分人工費等3套方案進(jìn)行認(rèn)真研究和對比分析，會議決定采用調(diào)整部分人工費方案，具體方案如下：一、人工挖孔（土方、松石、堅石）、樁護(hù)壁、樁底堅石爆破的人工單價調(diào)整至原價格的2倍；土石方運輸、混凝土泵送等人工費用執(zhí)行合同約定定額，不做調(diào)整。二、堅硬爆破套用打孔爆破或控制爆破定額，入巖爆破增加150元／米的爆破專項費用。入巖爆破定額專項費用不執(zhí)行合同約定下浮比例。三、其他費用均執(zhí)行合同約定的定額，不做調(diào)整。
原告依雙方的合同約定進(jìn)行了施工，所完成的工程量由被告、監(jiān)理等單位蓋章簽名確認(rèn)。原告采用地質(zhì)雷達(dá)檢測有現(xiàn)場簽證報審核定表、工程量簽證及計算表及地質(zhì)雷達(dá)探測成果報告佐證。原告施工工程完工后，從2014年10月27日起原告工作人員徐懷彬通過網(wǎng)易免費郵箱多次同被告聯(lián)系結(jié)算事宜。原告所發(fā)郵件的內(nèi)容為：山東魯巖滕州工地結(jié)算（查看附件）、滕州雷達(dá)工程簽證、會議紀(jì)要、人工挖孔樁土石運至20米以內(nèi)、滕州簽證、疑問回復(fù)等。被告亦通過郵件要求原告提供相關(guān)資料。2016年8月1日原告工作人員通過郵件對被告提出的問題進(jìn)行了回復(fù)。從2015年8月6日至2019年4月16日原、被告雙方多次通過信件就案涉工程的結(jié)算事宜進(jìn)行溝通無果。
案在審理過程中，根據(jù)原告書面申請，一審法院于2019年8月9日依法委托山東正衡工程造價咨詢有限公司對案涉工程進(jìn)行鑒定。鑒定期間根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的請求，該院多次通知各方當(dāng)事人提供與鑒定相關(guān)的證據(jù)。對原、被告提交的各類經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，本院移交給鑒定機(jī)構(gòu)：原告的資質(zhì)證書、人工挖孔樁施工合同一份、會議紀(jì)要一份、土建工程施工分包合同一份及合同附件13個、工程量確認(rèn)單15頁、雷達(dá)探測成果報告5本、被告的答復(fù)1頁、樁平面布置圖3張、人工挖孔樁第一層護(hù)壁1張、裝置主管廊基礎(chǔ)平面布置圖1張、巖土工程勘察技術(shù)報告1份及五個附件、工程類別劃分標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)管理費、利潤表3頁、10萬噸／年ＥＶＡ裝置建筑工程費用表1頁、山東造價信息材料施工期間均價統(tǒng)計表4頁。
鑒定機(jī)構(gòu)制作出鑒定意見征求意見稿后，根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的要求，一審法院向各方當(dāng)事人送達(dá)了該稿，并要求各方當(dāng)事人在指定的期間提供意見。原告及被告均在規(guī)定的期間內(nèi)提交了對造價鑒定征求意見稿異議的復(fù)函。本院將相關(guān)復(fù)函移交給鑒定機(jī)構(gòu)。2020年5月12日山東正衡工程造價咨詢有限公司出具了魯正衡鑒字［2020］第012號工程造價鑒定意見書。工程鑒定造價9394217.14元。該院依法向原、被告及第三人送達(dá)了該鑒定意見書，原告及第三人對鑒定意見的真實性均無異議，但第三人認(rèn)為該鑒定意見與第三人無關(guān)。被告在規(guī)定的期間提出異議，該院于2020年7月13日依法向鑒定機(jī)構(gòu)送達(dá)了對被告提出的異議接該院通知后十日予以解釋、說明或者補(bǔ)充的通知。鑒定機(jī)構(gòu)在規(guī)定的期間予以答復(fù)，本院將答復(fù)送達(dá)給被告，被告在規(guī)定的期間內(nèi)申請鑒定機(jī)構(gòu)出庭。一審法院依法通知鑒定機(jī)構(gòu)委派鑒定人員出庭。鑒定機(jī)構(gòu)委派鑒定人狄建立、張友勇出庭對當(dāng)事人的異議當(dāng)庭進(jìn)行答復(fù)，對未能當(dāng)庭答復(fù)的異議，鑒定機(jī)構(gòu)庭后提交了書面的答復(fù)，并送達(dá)給被告。鑒定機(jī)構(gòu)于同年8月26日對鑒定總值數(shù)值調(diào)整，調(diào)整后的鑒定總價為9184703.14元。
另查明，被告分別于2013年11月1日付款600000元、2013年11月6日付款202000元、2013年12月2日付款400000元、2014年1月22日付款1652500元、2014年3月6日付款150000元、2015年2月12日付款500000元；被告墊付的爆破費為607242.65元。原、被告對被告供應(yīng)的混凝土商品砼的價款是多少產(chǎn)生爭議：原告自認(rèn)被告供應(yīng)的商品砼價值是1338145元；對雷達(dá)檢測費140000元系被告支付，原告不予認(rèn)可，是原告自行承擔(dān)，應(yīng)計入工程價款；電費100000元計取不符合合同約定，原告同意按欠付工程款的1%計取電費，從工程款中沖減；2020年9月4日，鑒定機(jī)構(gòu)對鑒定意見中樁基礎(chǔ)商品砼材料費用進(jìn)行說明，商品砼材料費為2212694.74元。
還查明，2018年3月，第三人將欠被告的工程款支付完畢。
一審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點為：1.原告與被告簽訂的案涉合同是否有效；2.案涉工程的總價款如何認(rèn)定；3.被告下欠的工程價款金額如何認(rèn)定；4.原告關(guān)于逾期付款損失主張能否得到支持；5.第三人如何承擔(dān)責(zé)任。對此，分述如下：
一、關(guān)于焦點1，一審法院認(rèn)為，2013年，以吉化集團(tuán)北方公司為甲方，以魯巖公司為乙方，雙方簽訂人工挖孔樁工程施工合同，雙方雖出于自愿，意思表示真實，但《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。本案中，被告與第三人簽訂分包合同后，又將所承包的部分工程再次分包給原告。原、被告簽訂的合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，案涉合同無效。
被告辯稱系勞務(wù)分包合同，一審法院認(rèn)為，其一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同解釋）第七條的規(guī)定，勞務(wù)分包的概念為：勞務(wù)分包，又稱為勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。本案中，根據(jù)與被告之間簽訂的合同內(nèi)容、作業(yè)的過程等可知，被告系將其分包的工程的一部分又分包給原告，依靠原告的施工資質(zhì)、技術(shù)、人員等進(jìn)行施工，而非勞務(wù)分包；其二，原告具有地基基礎(chǔ)工程專業(yè)承包貳級施工資質(zhì)，不屬于建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定所劃分的勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)。被告的此辯稱無法律依據(jù)，不予采信。
二、關(guān)于焦點2，一審法院認(rèn)為，案涉工程的總價款應(yīng)為修正后的鑒定意見確認(rèn)的9184703.14元。理由如下：其一，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案所涉工程早已交付使用，原、被告及第三人均未對工程質(zhì)量提出異議，故應(yīng)認(rèn)定案涉工程質(zhì)量合格。故應(yīng)參照原、被告的合同約定進(jìn)行工程價款的結(jié)算。其二，鑒定人具有相應(yīng)的鑒定資格。其三，鑒定期間根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的請求，本院多次通知各方當(dāng)事人在指定的期間內(nèi)提供與鑒定相關(guān)的證據(jù)；該鑒定意見所依據(jù)的相關(guān)證據(jù)均已經(jīng)過質(zhì)證。其四，鑒定機(jī)構(gòu)委派鑒定人員出庭，對當(dāng)事人的異議，出庭人員根據(jù)合同約定、鑒定依據(jù)的相關(guān)證據(jù)、鑒定所適用的與工程鑒定相關(guān)規(guī)范進(jìn)行解釋、說明。庭后又對相關(guān)的異議進(jìn)行了書面解釋。該鑒定意見不存在明顯依據(jù)不足的情形。原告主張應(yīng)按照9394217.14元確定工程付價款，不予采信。原、被告對鑒定意見的異議無事實和法律依據(jù)，不予采信。
三、關(guān)于焦點3，一審法院認(rèn)為，要解決這一焦點問題，首先應(yīng)確定被告實際支付了多少工程款、提供了多少價款的混凝土商品砼、雷達(dá)檢測費140000元如何認(rèn)定，稅費、電費如何扣除。
（一）對被告已支付工程款3504500元及墊付爆破費用607242.65元，原、被告雙方均無異議，予以確認(rèn)。
（二）關(guān)于被告供應(yīng)的混凝土商品砼價值如何認(rèn)定問題。本院認(rèn)為，被告混凝土商品砼的采購價值與向原告所施工工程供應(yīng)的價值并不是一回事。換言之，被告采購的3400000元混凝土商品砼并不一定全部供應(yīng)給原告，因被告同時還向其他施工單位供應(yīng)混凝土商品砼。被告在指定的期間內(nèi)并沒有提供具體向原告供應(yīng)多少價值混凝土商品砼的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。故不能以被告采購的混凝土商品砼3400000元來沖減工程款。原告自認(rèn)被告供應(yīng)的混凝土商品砼的價值為1338145元，應(yīng)按照1338145元沖減工程款的主張，本院亦不采信。理由是：其一，原告在庭審中先陳述差額部分的商品砼是從木石鎮(zhèn)個體戶中購買的水泥等材料自行加工。爾后又提交證據(jù)證明是從山東省中聯(lián)商品混凝土有限公司采購的，其主張前后自相矛盾。其二，原告自認(rèn)的金額與鑒定機(jī)構(gòu)2020年9月4日對鑒定意見中樁基礎(chǔ)商品砼材料費用為2212694.74元明顯不一致，二者相差87萬余元。如果采納了原告自認(rèn)的金額1338145元作為沖減工程款的金額，那么相差的87萬余元就無法做出合理的解釋。綜上，結(jié)合由被告供應(yīng)混凝土商品砼的事實，本院確認(rèn)，應(yīng)依照鑒定機(jī)構(gòu)2020年9月4日對鑒定意見所作的說明：樁基礎(chǔ)商品砼材料費用2212694.74元來沖減工程款，該價值與案涉工程的施工實際用量相符合。
（三）雷達(dá)檢測費140000元是誰支付如何認(rèn)定。被告主張是其支付，原告主張是自己支付，應(yīng)計入工程價款。本院認(rèn)為，被告已將涉案工程承包給原告（商品砼供應(yīng)除外），按合同約定被告不應(yīng)再支付工程施工過程中工程量變更的費用。結(jié)合本案原告持有現(xiàn)場簽證報審核定表、工程量簽證及計算表、雷達(dá)檢測報告書原件的事實，一審法院認(rèn)為，該費用是原告自行負(fù)擔(dān)的費用，應(yīng)計入工程價款，不能用來沖減被告應(yīng)付的工程款。
（四）原告是否應(yīng)當(dāng)向被告支付約定的稅費。根據(jù)原、被告合同第10條的約定，被告應(yīng)收取工程款總價款10%的稅費。該約定是雙方真實意思的表示，屬于結(jié)算和清理條款，不應(yīng)因合同無效而排除適用，該稅費應(yīng)參照雙方的約定從工程款中扣除，且不違背原告最初的訴訟請求。故所扣稅費為：9184703.14元＊10%為918470.3元。
（五）關(guān)于水、電費如何扣除的問題。本院認(rèn)為，被告沒在施工現(xiàn)場安裝計量表，故根據(jù)合同第五條18.4條款后半部分的約定，應(yīng)按照工程總價的1%扣水電費。即應(yīng)扣減的水、電費為：9184703.14元＊1%為91847.03元。原告稱按照下欠金額的1%計付水、電費不符合合同約定，不予采納。
綜上所述，被告應(yīng)支付給原告工程價款為：9184703.14元-3504500元-607242.65元-2212694.74元-918470.3元-91847.03元＝1849948.42元。
四、關(guān)于焦點4，一審法院認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，拖欠工程款的利息在性質(zhì)上屬法定孳息，與工程價款具有附隨性，與合同效力無關(guān)，與是否支付工程款有關(guān)。故應(yīng)參照相關(guān)法律規(guī)定及合同約定來計付利息損失。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：……。本案中，根據(jù)雙方合同第五條18.3條款的約定被告應(yīng)在樁基工程竣工結(jié)算后按約定期限支付工程款，雙方對付款日期有約定。而該條約定又與合同約定的第九條9.1、9.2條款緊密相聯(lián)。9.1條款規(guī)定：工程完工后乙方應(yīng)在30日內(nèi)向甲方提供完整的樁基竣工資料6份。9.2條款規(guī)定：工程完工后20日乙方應(yīng)將工程結(jié)算書上報甲方，甲方接到乙方提交的結(jié)算書待總承包審批完10日內(nèi)給乙方審批，審批過程中應(yīng)將工程結(jié)算書有關(guān)疑問等不同意見通知甲方人員，逾期視為乙方同意甲方結(jié)算人員的意見。后果自負(fù)。從一審法院查明的事實可知，自從2014年10月27日起，原告就提供相關(guān)資料與被告就案涉工程進(jìn)行結(jié)算，但被告遲遲未與之結(jié)算。根據(jù)“甲方接到乙方提交的結(jié)算書待總承包審批完10日內(nèi)給乙方審批”約定，何時向總承包方提交審批，主動權(quán)在被告方，根據(jù)第三人提交的付款明細(xì)可知：被告與第三人最遲也應(yīng)在2018年3月結(jié)算完畢。換言之，被告與第三人即總承包人都已結(jié)算完畢，被告卻遲遲不按合同約定與原告結(jié)算，有違誠信原則。一審法院認(rèn)為，2018年3月第三人都已將所欠被告的工程款支付完畢，此時應(yīng)認(rèn)定為被告向總承包人提交了結(jié)算書，總承包人即第三人已經(jīng)審批完畢。被告卻不通知原告，參照第三人最后付款的時間，應(yīng)認(rèn)定2018年4月1日符合了合同約定的付款條件。被告應(yīng)從2018年4月1日起向原告支付拖欠工程款的利息。原告主張的利息損失從2015年2月27日起算不符合雙方合同約定，不予采納。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。本案中，雙方在合同中沒有約定計付逾期付款利息的計付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照法定計付，即從2018年4月1日起至2019年8月19日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息標(biāo)準(zhǔn)計付利息損失。2019年8月20日后按照全國銀行間同業(yè)拆借中心2020年9月公布的一年期貸款市場報價利率為標(biāo)準(zhǔn)計付利息損失，計算至被告實際給付之日止。均以欠款1849948.42元為基數(shù)計算。
五、關(guān)于焦點5，一審法院認(rèn)為，第三人非合同當(dāng)事人，原告也沒有提供證據(jù)證明第三人欠被告多少工程價款，故原告向第三人提出的訴訟請求，不予支持。
綜上所述，吉化集團(tuán)北方公司應(yīng)當(dāng)支付給魯巖公司工程價款1849948.42元，并賠償魯巖公司逾期付款利息損失（均以1849948.42元為基數(shù)，從2018年4月1日起算至2019年8月19日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算；從2019年8月20日起算至被告實際給付之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心2020年9月公布的一年期貸款市場報價利率為標(biāo)準(zhǔn)計付）；駁回魯巖公司的其他訴訟請求。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條、第二百六十九條、第二百七十二條第三款，《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十五條、第十六條、第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第二款、第九十二條第一款、第一百零四條、第一百零五條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十六條、第三十七條、第三十八條、第八十條的規(guī)定，判決：一、被告吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司給付原告山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司工程價款1849948.42元；
二、被告吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司賠償山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司逾期付款利息損失（均以欠款1849948.42元為基數(shù)計算，從2018年4月1日起至2019年8月19日，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息標(biāo)準(zhǔn)計付利息損失；2019年8月20日起至被告實際給付之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心2020年9月公布的一年期貸款市場報價利率為標(biāo)準(zhǔn)計付利息損失）；三、駁回原告山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司的其他訴訟請求。上列一、二項被告吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司于判決生效后10日內(nèi)履行完畢。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費42300元，原告山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司、被告吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司各自負(fù)擔(dān)21150元；財產(chǎn)保全申請費4500元，原告山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司、被告吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司各自負(fù)擔(dān)2250元；鑒定費80000元山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司、被告吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司各自負(fù)擔(dān)40000元。
二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司預(yù)交二審案件受理費42300元，由上訴人山東魯巖基礎(chǔ)工程有限公司負(fù)擔(dān)。吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司預(yù)交二審案件受理費42300元，由吉化集團(tuán)吉林市北方建設(shè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決
合議庭
審判長鄒楓
審判員王鋒
審判員邵明偉
二〇二一年四月十八日
書記員吳凡
判決日期
2021-09-26
