上訴人賈軍與上訴人廖小明、吳忠市建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)永寧縣人民法院（2019）寧0121民初695號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理完終結(jié)
賈軍與廖小明、吳忠市建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）寧01民終2324號
判決日期：2020-12-23
法院：寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
賈軍上訴請求：1.依法撤銷一審判決書，依法改判；2.一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審判決認(rèn)定的部分事實(shí)有誤、適用法律不當(dāng)。1.在一審法院庭審中，上訴人向法庭提交了審計(jì)局對涉案工程審計(jì)報(bào)告，涉及3-2、3-3、3-4給排水和采暖審計(jì)價(jià)為3013531．4元（不合稅價(jià)格），審計(jì)增加工程價(jià)款為307037元，審計(jì)減扣價(jià)款為188469元，審計(jì)工程價(jià)格為3132099元，新增的腳手架人工費(fèi)9600元（12萬×8％）加上人工費(fèi)18000元（12萬×15％）加上審定增加取費(fèi)28800元（12萬Ｘ24％），以上稅前合計(jì)為3188499元；3.84％的稅收即（3188499元×3．84％）為122438元，勞保前合計(jì)為3310937元（3188499元＋122438元）。勞保基金99328元（3310937元×3％），審計(jì)工程款總造價(jià)為3410265元即（3310937元＋99328元）。減去稅收和管理費(fèi)6％，即3410265×6%即204616元，再減去被上訴人已支付的1778816元，尚欠1426833（3205649元-1778816元）未付。涉案的工程審計(jì)報(bào)告的復(fù)印件都是從吳忠市建筑工程公司拍照、復(fù)印取得，該涉案工程的審計(jì)報(bào)告在被上訴人吳忠市建筑工程公司和銀川分文司持有并保存著，根據(jù)《最高人民法院民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。應(yīng)按照審計(jì)報(bào)告審計(jì)造價(jià)3410265元認(rèn)定涉案工程價(jià)款，不能以被上訴人單方認(rèn)可的279．9萬元價(jià)款來計(jì)算工程款，沒有事實(shí)依據(jù)。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條、第18條規(guī)定，涉案工程竣工驗(yàn)收時(shí)間為2015年7月15日，按照工程款1426833元為基數(shù)，從2015年7月15日起計(jì)算欠付工程款利息，并且以商業(yè)銀行貸款的基準(zhǔn)利率6％計(jì)算利息。一審法院以年利率4．75％計(jì)算利息過低，個(gè)人向銀行貸款都是從商業(yè)銀行貸款，貸款的利率大致在8％左右。一審法院從2017年11月21日計(jì)算利息不當(dāng)。被上訴人領(lǐng)取工程款后，惡意拖欠上訴人工程款不予支付，造成上訴人較大損失。3.依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第25條，按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商，以及招投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位不能在招標(biāo)書中指定施工單位采用的材料、設(shè)備的品牌。承包人征招投標(biāo)過程中，降低工程造價(jià)，并指定品牌，造成上訴人工程實(shí)際施工的成本增加，工程價(jià)款新指定的品牌差價(jià)每平米40多元，14000多平方米，差價(jià)損失超過56萬元。該事實(shí)符合建筑工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范9-1ｌ，合同價(jià)款調(diào)整的規(guī)定。永寧縣201省道閩寧段環(huán)境綜合整治項(xiàng)目為投資加施工進(jìn)行融資建設(shè)，寧夏博潤置業(yè)有限公司現(xiàn)場負(fù)責(zé)人吳工代表公司下達(dá)（給排水、采暖、電器）、管材指定品牌通知，故結(jié)算時(shí)未按照指定品牌進(jìn)行結(jié)算，嚴(yán)重?fù)p害上訴人利益。上訴人向一審法院申請依法調(diào)取控制價(jià)，而一審法院沒有調(diào)取，施工資料顯示上訴人按甲方指定品牌施工，一審法院認(rèn)為不實(shí)際損害上訴人利益的理由不成立。4.被上訴人廖小明違反寧夏建設(shè)工程造價(jià)管理?xiàng)l例，擅自降低定額標(biāo)準(zhǔn)，造成上訴人實(shí)際損失。上訴人已經(jīng)向法院提交了原工程投標(biāo)的原始預(yù)算，證明了原投標(biāo)顯著違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，降低了工程造價(jià)，故該工程造價(jià)予以調(diào)整。根據(jù)建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范6．13，投標(biāo)報(bào)價(jià)不得低于工程成本。綜上所述，上訴人認(rèn)為一審法院判決認(rèn)定部分事實(shí)有誤和適用法律不當(dāng)，現(xiàn)依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第170條之規(guī)定特訴至貴院，請求依法改判。
廖小明、吳忠市建筑工程公司辯稱，一、賈軍稱提交了工程的審計(jì)報(bào)告，但一審中沒有見到該審計(jì)報(bào)告，如果有審計(jì)報(bào)告，賈軍不可能兩次申請工程的司法鑒定，包括2016年賈軍起訴時(shí)也申請進(jìn)行司法鑒定，如果有審計(jì)報(bào)告，確定了工程款，一審判決就會(huì)依據(jù)審計(jì)報(bào)告進(jìn)行判決的。二、稅收和管理費(fèi)6%沒有證據(jù)證實(shí)，（2016）寧0121民初2836號民事判決書已經(jīng)認(rèn)定的吳忠市建筑工程公司銀川分公司與廖小明簽訂的工程分包協(xié)議書已經(jīng)確認(rèn)稅金及管理費(fèi)為工程款的8%，甲方收取墊付資金費(fèi)為工程款的10%，甲方收取的配套費(fèi)為工程款的10%，以及該協(xié)議第五條中約定的各種保險(xiǎn)及各種費(fèi)用，因此，6%不屬實(shí)。上訴的其它理由沒有證據(jù)證實(shí)，也沒有法律依據(jù)。綜上，上訴人賈軍的上訴理由不成立，應(yīng)該將本案發(fā)回重審，或者改判駁回上訴人賈軍的訴訟請求。
廖小明、吳忠市建筑工程公司上訴請求：1.撤銷一審判決書，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上改判駁回被上訴人賈軍起訴或者駁回賈軍的訴訟請求或者將本案發(fā)回重審；2.本案一審和二審的訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、本案屬于重復(fù)起訴，應(yīng)該駁回起訴。1.2016年11月28日，賈軍起訴廖小明、吳忠市建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，永寧縣人民法院于2016年12月29日進(jìn)行第一次審理，賈軍提出進(jìn)行涉案工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，雙方選定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，由于賈軍未交納鑒定費(fèi)，鑒定機(jī)構(gòu)申請終結(jié)委托鑒定程序。2017年3月23日，法院進(jìn)行第二次開庭審理，2017年4月1日，永寧縣人民法院下發(fā)了（2016）寧012ｌ民初2830號民事判決書，駁回了賈軍的訴訟請求。賈軍不服一審判決進(jìn)行了上訴，后不知什么原因賈軍撤回上訴。2019年1月29日賈軍又重新起訴廖小明、吳忠市建筑工程公司，案由仍然是建設(shè)工程施工合同糾紛；被告仍然是廖小明、吳忠市建筑工程公司，訴訟請求仍然是三項(xiàng)，只是工程款的數(shù)額由1844202元變更為2138202元，其他訴請未變，事實(shí)和理由完全一致。根據(jù)最高人民法院適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第247條規(guī)定，本案達(dá)到最高人民法院適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第247條的規(guī)定條件，屬于重復(fù)起訴。2.原審判決適用最高人民法院適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第248條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實(shí)，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”而本案沒有發(fā)生新的事實(shí)，還是基于同一事實(shí)，基于同一法律關(guān)系，如果發(fā)生新的事實(shí)，新的事實(shí)是什么原審判決只字未提。原審判決稱“該案于2016年11月28日受理，于2017年4月14日結(jié)案，該期間涉案工程的建設(shè)單位與施工單位沒有進(jìn)行最終結(jié)算，寧夏神華兆源工程造價(jià)咨詢有限公司未出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書》，2017年11月21日涉案工程完成結(jié)算后，本案所依據(jù)事實(shí)發(fā)生變化，本院應(yīng)當(dāng)受理。”該認(rèn)定不屬實(shí)，原審中未見到寧夏神華兆源工程造價(jià)咨詢有限公司出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書》，本案的判決也沒有依據(jù)寧夏神華兆源工程造價(jià)咨詢有限公司出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書》進(jìn)行判決。如果依據(jù)寧夏神華兆源工程造價(jià)咨詢有限公司出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書》，就不存在被上訴人反復(fù)要求進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，前訴也反復(fù)要求進(jìn)行司法鑒定。原審這一認(rèn)定完全錯(cuò)誤，沒有證據(jù)證實(shí)。二、原審判決改變了賈軍的訴訟請求，超越法院的職權(quán)。賈軍的訴訟請求第2項(xiàng)是請求判令被告吳忠市建筑工程公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；而原審判決是被告吳忠市建筑工程公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。這是兩個(gè)不同性質(zhì)的訴訟請求，當(dāng)庭法官?zèng)]有明示、賈軍也沒有進(jìn)行變更訴訟請求，原審就擅自進(jìn)行了變更訴訟請求的判決，明顯錯(cuò)誤，不符合我國法律的相關(guān)規(guī)定。按照賈軍訴訟請求是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，賈軍也沒有出示證據(jù)，證明吳忠市建筑工程公司下欠廖小明的工程款。三、原審程序違法。1.本案自2019年1月29日立案，2020年5月28日下發(fā)判決，審理的期限長達(dá)近一年六個(gè)月。期間進(jìn)行了兩次司法鑒定，由于賈軍提供鑒定材料不足或者缺少鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定。因此，本案已經(jīng)明顯超過民事訴訟的期限。2.原審審理適用簡易程序明顯錯(cuò)誤，應(yīng)該適用普通程序，本案的情形符合普通程序的條件，應(yīng)該組成合議庭進(jìn)行審理。3.原審中，賈軍對涉案工程造價(jià)要求進(jìn)行司法鑒定，第一次申請鑒定是2019年3月14日，廖小明知道申請之事，但是委托哪個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定廖小明不知。原審法院應(yīng)該將委托的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行名稱告知給廖小明，而原審法院沒有告知。后由于賈軍鑒定材料提供不足，司法鑒定無法進(jìn)行。鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定，這一情況，廖小明不知，看了原審判決書，才知道這一情況，原審法院應(yīng)該將無法進(jìn)行鑒定的情況，告知廖小明，而原審法院卻沒有這樣做。2019年7月19日，法院又進(jìn)行司法鑒定，這一次通知了廖小明。后由于賈軍缺少鑒定材料，又無法進(jìn)行鑒定，無法進(jìn)行鑒定的理由與第一次是一樣的。但是，無法進(jìn)行鑒定的情況，原審法院沒有告知廖小明。一直到2020年5月7日開庭時(shí)，廖小明才知道鑒定沒有做出來。司法鑒定是一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鳎绦蛞戏ā５牵瓕彿ㄔ簠s程序違法。其一、第一次進(jìn)行司法鑒定由于賈軍的原因，鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定，責(zé)任在賈軍。原審法院就不應(yīng)該進(jìn)行第二次鑒定，進(jìn)行第二次鑒定沒有法律依據(jù)，純屬浪費(fèi)各方資源。何況第二次進(jìn)行鑒定，又由于賈軍的原因，缺少資料，無法進(jìn)行鑒定，更進(jìn)一步證實(shí)第二次鑒定是徒勞，沒有必要的，拖延時(shí)間，導(dǎo)致本案超過民事訴訟的期限。其二、根據(jù)《中牛人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法律文書等要及時(shí)進(jìn)行送達(dá)。原審法院沒有及時(shí)將兩次鑒定機(jī)構(gòu)的名稱、第一次鑒定情況、第二次鑒定情況等及時(shí)告知廖小明。四、原審判決事實(shí)不清，證據(jù)不足。1.原審判決對涉案工程款沒有查清。賈軍起訴前委托工程造價(jià)師計(jì)算涉案工程款4167040元（見訴狀或者判決書第4頁）。審理過程中，賈軍又要求進(jìn)行工程造價(jià)的司法鑒定，兩次司法鑒定由于賈軍原因無法進(jìn)行鑒定，涉案工程款無法確定。原審判決自稱有寧夏神華兆源工程造價(jià)咨詢有限公司出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書》一份，上訴人未見到。但是，該份報(bào)告書的工程款是多少原審判決也未載明。因此，涉案的工程款究竟是多少，原審判決沒有查清。2.涉案的工程款，原審被告是否已經(jīng)支付給上訴人，原審判決沒有查清。3.涉案工程中涉及的稅金、管理費(fèi)、墊付資金費(fèi)、配套費(fèi)、各種保險(xiǎn)費(fèi)、規(guī)費(fèi)、安全措施費(fèi)等費(fèi)用，怎么收取，比例是多少，原審沒有查清。在前訴中，吳忠市建筑工程公司銀川分公司（以下簡稱銀川分公司）與上訴人簽訂的工程分包協(xié)議書中約定，銀川分公司收取稅金及管理費(fèi)8％，代替發(fā)包方收取墊付資金費(fèi)為工程款10％，收取配套費(fèi)為工程款10％，協(xié)議還約定工程中涉及養(yǎng)老保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、住房公積金、社會(huì)保障費(fèi)、規(guī)費(fèi)、安全文明措施費(fèi)等費(fèi)用銀川分公司全部扣除。工程中涉及養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、住房公積金、社會(huì)保障費(fèi)、規(guī)費(fèi)、安全文明措施費(fèi)等費(fèi)用是30多萬元。4.涉案工程被上訴人是否全部施工承建，原審判決沒有查清。實(shí)際上，涉案工程被上訴人并沒有全部施工承建，還有部分未干工程。未干工程款約是20多萬元，應(yīng)該從被上訴人工程款中扣除。5.涉案的工程款廖小明已經(jīng)全部支付給賈軍，原審判決沒有查清。涉案的工程款必須首先減掉28％稅金、管理費(fèi)、墊付資金費(fèi)、配套費(fèi)，再減去各種保險(xiǎn)費(fèi)、規(guī)費(fèi)等費(fèi)用，再減去未干工程款約20多萬元，實(shí)際上，廖小明不僅支付完畢，而且還多付了工程款。6.原審判決認(rèn)定稅金及管理費(fèi)6％只是賈軍一面之詞，沒有一份證據(jù)證實(shí)。綜上，請求撤銷永寧縣人民法院（2019）寧0121民初695號民事判決書，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上改判駁回被上訴人起訴或者駁回被上訴人的訴訟請求或者將本案發(fā)回重審。
賈軍辯稱，一、賈軍的起訴不屬于重復(fù)起訴，廖小明及吳忠市建筑工程公司的上訴不成立，根據(jù)民事訴訟法解釋第248條規(guī)定，裁判發(fā)生效力后，發(fā)生的新的事實(shí)，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)依法受理，賈軍在審判發(fā)生效力后發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)審計(jì)報(bào)告，發(fā)現(xiàn)了能夠改變原判決的工程新審計(jì)價(jià)格的事實(shí)，前后的訴訟標(biāo)的和訴訟請求都不相同，都不符合民事訴訟法第247條規(guī)定的情形。二、一審判決沒有改變賈軍的訴訟請求和超越法院職權(quán)，賈軍在原審第二項(xiàng)請求判令被告吳忠市建筑工程公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，由于吳忠市建筑工程公司未提供證明向廖小明支付或欠付多少工程款，負(fù)有舉證責(zé)任的吳忠市建筑工程公司和廖小明承擔(dān)舉證責(zé)任，因廖小明及吳忠市建筑工程公司不能舉證，應(yīng)承擔(dān)不利后果，并且吳忠市建筑工程公司將其承包的工程分包給不具備施工資質(zhì)的廖小明，吳忠市建筑工程公司應(yīng)對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任，符合事實(shí)和法律規(guī)定。三、一審程序不違反法律規(guī)定，在一審法院開庭審理中已經(jīng)提前與廖小明、吳忠市建筑工程公司、賈軍溝通，在廖小明和吳忠市建筑工程公司同意的情況下，一審法院按照簡易程序進(jìn)行了審理，由于廖小明及吳忠市建筑工程公司手中持有鑒定所需要的相關(guān)材料拒不出示，加上疫情原因，鑒定不能夠正常進(jìn)行，期間耽誤了許多時(shí)間，并且在選定鑒定機(jī)構(gòu)中，鑒定過程中，廖小明、吳忠市建筑工程公司置之不理，使得鑒定無法正常進(jìn)行，這是由廖小明、吳忠市建筑工程公司造成的。此外作為鑒定機(jī)構(gòu)，賈軍在鑒定過程中提交證據(jù)證實(shí)，廖小明、吳忠市建筑工程公司惡意壓低工程定額造價(jià)，賈軍提交的證據(jù)都是合法有效的，鑒定機(jī)構(gòu)不予鑒定。四、根據(jù)審計(jì)報(bào)告，確定涉案工程的審計(jì)造價(jià)為3527808元，廖小明、吳忠市建筑工程公司單方陳述的是279.9萬元（279.9萬元的涉案工程款是由廖小明、吳忠市建筑工程公司在（2016）寧0121民初2830號判決的庭審筆錄中明確陳述的），廖小明僅支付給賈軍工程款1778816元，下剩的工程款并未付清，吳忠市建筑工程公司和廖小明簽訂的工程分包協(xié)議系虛假協(xié)議，廖小明承包了涉案工程的土建和給排水、采暖、消防、消防噴淋工程，該工程2013年4月30日已經(jīng)簽訂，2013年8月中旬已進(jìn)入施工，而廖小明向法庭提供的工程分包協(xié)議書，簽訂日期為2014年4月12日，故該協(xié)議是虛假的，賈軍與廖小明約定工程價(jià)款是按照國家標(biāo)準(zhǔn)定額計(jì)算，扣除稅金和管理費(fèi)共計(jì)6%后，將剩余工程款結(jié)算給賈軍，但是吳忠市建筑工程公司與廖小明在承包該工程中惡意降低工程造價(jià)，許多工程定額沒有按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這一后果不應(yīng)由賈軍來承擔(dān)，廖小明與吳忠市建筑工程公司怎樣約定與賈軍沒有關(guān)系，將所有工程施工增加和扣減除去一些費(fèi)用僅依據(jù)廖小明與吳忠市建筑工程公司單方辯解的下達(dá)額工程款100萬元左右，還不算政府部門審計(jì)的工程造價(jià)，根據(jù)建筑行業(yè)利潤計(jì)算平均為8%，而被答辯人廖小明辯解涉案工程必須扣掉28%的稅金、管理費(fèi)、墊付資金費(fèi)等費(fèi)用，不符合常識(shí)，廖小明和吳忠市建筑工程公司為了承包工程，惡意壓低工程定額價(jià)款，還要扣減28%的各種稅費(fèi)，明顯是癡人說夢，工程中涉及的養(yǎng)老保險(xiǎn)等廖小明與吳忠市建筑工程公司沒有支付，由賈軍提供工資標(biāo)準(zhǔn)支付給民工，綜合上述，廖小明與吳忠市建筑工程公司上訴理由及訴請不成立，請求依法駁回上訴。
賈軍向一審法院起訴請求：1.判令被告廖小明向原告支付拖欠的工程款2138202元，并支付逾期工程款利息（利息自2015年7月15日起按照中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）；2.判令被告吳忠市建筑工程公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；3.本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。訴訟過程中，賈軍增加訴訟請求：請求判令被告廖小明支付因故意延期支付工程款造成的原告利息損失和經(jīng)濟(jì)損失，利息損失按照同期人民銀行利率的1.5倍計(jì)算。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年4月，寧夏博潤置業(yè)有限公司將201省道閩寧段環(huán)境綜合治理項(xiàng)目工程發(fā)包給被告吳忠市建筑工程公司，被告吳忠市建筑工程公司又將該工程交由其設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)吳忠市建筑工程公司銀川分公司建設(shè)施工，吳忠市建筑工程公司銀川分公司將其中的3-2、3-3、3-4號商網(wǎng)綜合樓給排水、采暖安裝、消防及消防噴淋等工程分包給被告廖小明，被告廖小明又將上述給排水、采暖安裝、消防及消防噴淋工程交由原告實(shí)際施工，雙方未簽訂書面合同。原告投入人力、機(jī)械及建筑材料進(jìn)行施工完成了施工項(xiàng)目。2015年12月8日，201省道閩寧段環(huán)境綜合治理項(xiàng)目工程完成竣工驗(yàn)收。2017年11月21日，經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、代建單位結(jié)算，201省道閩寧段環(huán)境綜合治理項(xiàng)目工程審定后值為165702922.65元。
因原告與被告廖小明未進(jìn)行結(jié)算，原告自行委托造價(jià)人員進(jìn)行工程預(yù)結(jié)算核算工程造價(jià)為4167040元。本案審理過程中，本院根據(jù)原告的申請，于2019年3月25日依法委托寧夏恒誠建設(shè)工程咨詢有限公司對原告施工的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，因鑒定材料不足，鑒定機(jī)構(gòu)申請退回了鑒定申請。本案變更承辦人后，本院再次根據(jù)原告的申請，于2019年8月14日委托圣方建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司對原告施工的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，后因原告申請鑒定事項(xiàng)與法院委托的鑒定事項(xiàng)無法達(dá)成一致，且原告要求鑒定的事項(xiàng)缺少鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)向銀川市中級人民法院申請終結(jié)鑒定。
一審法院另查明，本院受理的（2016）寧0121民初2830號原告賈軍與被告廖小明、吳忠市建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，該案二被告委托訴訟代理人在庭審中陳述涉案工程發(fā)包方與其結(jié)算價(jià)款為279.9萬元。
原告陳述其與被告廖小明未對涉案工程進(jìn)行結(jié)算，雙方約定被告廖小明向其支付工程款時(shí)，按結(jié)算價(jià)款的6%收取管理費(fèi)及稅金。截至起訴前，二被告已向其支付1778816元工程款。
一審法院認(rèn)為，被告廖小明將涉案工程交由原告實(shí)際施工的事實(shí)，已經(jīng)由（2016）寧0121民初2830號民事判決書予以確認(rèn)，本院予以認(rèn)定。二被告主張本案系重復(fù)起訴，應(yīng)予以駁回，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十八條規(guī)定，裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實(shí)，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。該案于2016年11月28日受理，于2017年4月14日結(jié)案，該期間內(nèi)涉案工程的建設(shè)單位、施工單位未進(jìn)行最終工程結(jié)算，寧夏神華兆源工程造價(jià)咨詢有限公司尚未出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書》，2017年11月21日涉案工程完成結(jié)算后，本案所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生改變，本院應(yīng)當(dāng)依法受理。
原告完成涉案工程，交付被告驗(yàn)收后，被告廖小明應(yīng)當(dāng)及時(shí)結(jié)算工程款。原告與被告廖小明未明確約定涉案工程價(jià)款及工程款結(jié)算支付方式，原告單方委托造價(jià)人員核算的工程造價(jià)4167040元，證明力不足，不能作為確定工程價(jià)款的有效依據(jù)。對于涉案工程的計(jì)價(jià)方式，因原、被告沒有簽訂書面的合同，無法確認(rèn)雙方結(jié)算價(jià)款的依據(jù)，對此本院認(rèn)為，原告無施工資質(zhì)，法律不應(yīng)保護(hù)實(shí)際施工人通過否定承包人與發(fā)包人直接的結(jié)算獲得比合同約定更多的利益，另外原告亦不能提交證據(jù)證實(shí)最終結(jié)算價(jià)款存在損害實(shí)際施工人權(quán)利的情形，故本院不予認(rèn)可其單方申請的鑒定請求內(nèi)容。綜合（2016）寧0121民初2830號案件與本案審理情況，在（2016）寧0121民初2830號案件庭審過程中，被告陳述涉案工程價(jià)款為279.9萬元，涉案工程既為原告實(shí)際施工，該價(jià)款認(rèn)定為應(yīng)支付給原告的工程款。二被告主張已向原告支付1928436元，但未提交證據(jù)證實(shí)，本院不予支持。故，扣除6%的管理費(fèi)及稅金167940元后，再減去已支付的1778816元，被告廖小明還應(yīng)支付852244元。原告主張的逾期付款利息，因雙方未約定付款時(shí)間，綜合考慮涉案工程驗(yàn)收、結(jié)算等因素，酌定自涉案工程結(jié)算之日即2017年11月21日起按年利率4.75%起算利息，暫算至2019年8月19日為70617.88元，自2019年8月20日起至實(shí)際款項(xiàng)付清之日止按照同期全國銀行間拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)算，原告主張的超出部分本院不予支持。被告吳忠市建筑工程公司將其承包的工程分包給不具備施工資質(zhì)的被告廖小明，應(yīng)對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。原告的其他訴訟請求，因未提供證據(jù)支持，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十二條、第二百四十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《中華人民共和國建筑法》第二十八條之規(guī)定，判決：一、被告廖小明于本判決生效后十日內(nèi)向原告賈軍支付剩余工程款852244元及逾期付款利息70617.88元（利息暫算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至實(shí)際款項(xiàng)付清為止的利息以852244元為基數(shù)，按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)算）；二、被告吳忠市建筑工程公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回原告賈軍的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)23906元，減半收取計(jì)11953元，由原告賈軍負(fù)擔(dān)7172元，由被告廖小明、吳忠市建筑工程公司負(fù)擔(dān)4781元。
二審中，上訴人賈軍提交四組證據(jù)，證據(jù)一工程竣工驗(yàn)收備案表，證明竣工驗(yàn)收的時(shí)間是2015年7月15日，賈軍按照甲方指定品牌施工。該工程由吳忠市建筑工程公司和廖小明簽訂的施工協(xié)議是后面編造的，不符合施工程序；證據(jù)二寧夏回族自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《寧夏回族自治區(qū)建設(shè)工程造價(jià)管理?xiàng)l例》，證明根據(jù)法律規(guī)定，鑒定中心是按照本規(guī)定可以調(diào)整審計(jì)報(bào)告中的造價(jià)；證據(jù)三工程造價(jià)監(jiān)理工程聯(lián)系單、證明，證明由監(jiān)理公司代表甲方向吳忠市建筑工程公司下達(dá)指定品牌，在（2016）寧0121民初2830案件中也可以說明是指定品牌；證據(jù)四銷售清單，證明涉案工程在招標(biāo)的過程中，在施工過程中有搏潤置業(yè)董事長唐俊輝的侄子唐靜給我們提供的康泰品牌和金鵬品牌。廖小明及吳忠市建筑工程公司經(jīng)質(zhì)證，認(rèn)為賈軍提供的四組證據(jù)不屬于二審新證據(jù)。四組證據(jù)不能證明上訴人賈軍的上訴理由，上訴的主要理由是以審計(jì)報(bào)告為主進(jìn)行工程款的結(jié)算，該證據(jù)與審計(jì)報(bào)告無關(guān)，這些證據(jù)只能在司法鑒定當(dāng)中可以考慮，當(dāng)庭上訴人賈軍并沒有再次提出進(jìn)行司法鑒定。證據(jù)四清單、證據(jù)三證明、聯(lián)系單都是復(fù)印件，無法與原件核實(shí)，不能證明真實(shí)性，證據(jù)一、二與本案無關(guān)。
經(jīng)審查，因上訴人廖小明、吳忠市建筑工程公司對上訴人賈軍提交的證據(jù)不認(rèn)可，且上訴人賈軍提交的證據(jù)均涉及鑒定，而本案最終確定的工程價(jià)款并非鑒定所產(chǎn)生，故本院對于上訴人賈軍提交的證據(jù)不予采信。
二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)71718元，上訴人賈軍負(fù)擔(dān)23906元，上訴人廖小明負(fù)擔(dān)23906元，上訴人吳忠市建筑工程公司負(fù)擔(dān)23906元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長趙和平
審判員馬云
審判員楊璐璐
二〇二〇年九月二十五日
書記員盧蓉蓉
判決日期
2020-12-23
