上訴人柯漢超、蔣健因與被上訴人廣西百郡建筑裝飾有限公司裝飾裝修合同糾紛一案，不服北流市人民法院作出（2015）北民初字第1604號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年4月13日立案受理后，依法組成合議庭，于2016年5月18日公開開庭進行了審理。上訴人柯漢超、蔣健的共同委托訴訟代理人吳予華，被上訴人廣西百郡建筑裝飾有限公司（以下簡稱百郡公司）的委托訴訟代理人李彬、朱施蓓到庭參加訴訟。本案現已審理終結
廣西百郡建筑裝飾有限公司被告、原告裝飾裝修合同糾紛二審民事判決書
案號：（2016）桂09民終637號
判決日期：2016-12-20
法院：廣西壯族自治區玉林市中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
上訴人柯漢超、蔣健上訴請求：1、一審法院判決遺漏案件當事人北流市寶龍娛樂會所，違反法定程序，依法撤銷原判決，發回重審；2、依法變更一審法院判決第一項本訴柯漢超、蔣健連帶支付本訴百郡公司裝飾裝修價款479694元，因合同無效，應當以鑒定結論確定的工程造價為準；3、依法變更一審法院判決第二項本訴柯漢超、蔣健連帶支付本訴百郡公司利息，應當以鑒定結論確定的工程造價作為計算利息依據；4、一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。
事實和理由：（一）一審審理遺漏案件當事人：北流市寶龍娛樂會所，違反法定程序，應當依法撤銷原判決，發回重審。北流市寶龍娛樂會所是經工商行政管理部門核準登記成立的個體工商戶，應當依法追加為當事人。該娛樂會所負責人為柯漢超，蔣健為合伙人，這是經一審調查、各方當事人共同確認的事實，一審判決書也認定的事實。柯漢超只是作為該工商戶登記的負責人，與蔣健實際共同經營北流市寶龍娛樂會所。北流市寶龍娛樂會所已經不僅僅屬于一個簡單的字號、不僅僅屬于柯漢超個人所有。根據《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》（試行）第四十一條“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業執照登記的戶主”和最高人民法院《關于貫徹適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第四十六條第一款“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人，有字號的，應在法律文書中注明登記的字號”的規定，一審審理中遺漏案件當事人：北流市寶龍娛樂會所，屬于程序嚴重違法，應當依法撤銷原判決，發回重審。
（二）一審判決第一項判決柯漢超、蔣健連帶支付本訴原告百郡公司裝飾裝修價款479694元屬認定事實不清，適用法律錯誤。1、寶龍娛樂會所裝修工程施工合同無效，工程至今未完工，未履行驗收、結算程序，應當進行審價鑒定，一審法院不予準許柯漢超、蔣健的鑒定申請導致事實認定不清。該施工合同為無效合同，這是各方當事人共同確認的事實。根據合同第8.4條約定，該工程具備完工標準后，施工方需提交驗收報告，發包方在接到驗收通知起3日內組織驗收，并辦理驗收、移交手續。但施工方至今未向答辯人提交驗收報告，而且施工中進行過工程量變更，工程沒有進入驗收階段，證明工程尚未完工。該工程屬于合同無效、未完工的工程，不能依照包干價確定工程款。應當依照現完成的工程量，參照工程市場成本價確定工程款，利潤和管理費是不能計取的。合同中約定的13萬元的管理費和利潤應當從工程款中減除。2、以合同包干價作為固定價結算工程價款是以工程完工、合同有效為前提。該工程是沒有完工的工程，不能適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條。一審法院將該工程作為完工工程、適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規定屬于適用法律錯誤。一審沒有準許上訴人的鑒定申請，沒有搞清楚工程款的情況下，依照包干價確定工程款屬于認定事實不清、適用法律錯誤。（三）、工程未能完工，上訴人的使用不能適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，不能視為驗收合格。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的適用前提是合同有效、工程完工。（四）、工程未能完工，無從談起工程已經超過了質保期，質保金219444元不應返還。五、上訴人墊付的維修費用應當從工程款中扣減。
上訴人于2014年10月致《催告函》給被上訴人，要求返修，但被上訴人不予回復、返修。因此，上訴人只好自己墊付維修費請人維修。該筆費用為71688元。（六）、被上訴人在寶龍會所消費950元應從工程款中扣減。根據以上事實，請二審法院依法撤銷一審判決，維護上訴人合法權益。
被上訴人百郡公司答辯稱：一、一審法院沒有遺漏案件當事人，不存在程序錯誤。
答辯人與被答辯人柯漢超簽訂《建筑裝飾工程施工合同》時（2013年5月11日）北流市寶龍娛樂會所（2015年6月30日）尚未成立，根據《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》第五十九條規定“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。有字號的，以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經營者的基本信息”，北流市寶龍娛樂會所系非必要的共同訴訟參與人。答辯人擁有選擇權，根據合同相對性，答辯人選擇違反合同義務的簽訂方（被答辯人）作為被告，不存在程序錯誤，一審沒有遺漏案件當事人，不應發回重審。
二、一審法院不準予被答辯人鑒定的申請不是因為事實查明不清，而是因為被答辯人沒有在一審舉證期限內書面提出鑒定申請，僅是在庭審中口頭申請，屬于程序錯誤。
三、本案合同無效，但并不影響答辯人請求支付裝修價款的權利。實際上，就算建設施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，且被答辯人已使用工程，雙方對工程價款亦進行了總價包干的約定，既有約定就應按照約定的價款執行。一審判決被答辯人連帶支付答辯人裝飾裝修價款479694元以及利息事實清楚，適用法律正確，應予維持。
四、工程已于2013年12月24日交付被告，被答辯人接收并實際使用至今，因此，適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、十四條的規定，視為本案工程已經竣工交付，被答辯人于2013年12月24日對此予以驗收合格。
五、工程已完工，根據合同約定“質保金自驗收合格一年后三十日內不計算付清”,答辯人主張支付裝修款479694元中亦包含21.9萬元的質保金。
六、工程實際于2013年12月24日交付被答辯人使用，應視為完成工程質量符合約定，不存在不合格情形。答辯人應從交付之日起享有請求支付工程價款的權利，同時也意味著，工程的質量風險由被答辯人自行承擔，被答辯人要求委托他人維修款應從工程款中扣減之訴請無事實和法律依據。
七、被答辯人主張扣減消費950元與本案無關。
綜上所述，被答辯人各項之訴請均無事實與法律依據均應予以駁回。
一審判決認定事實清楚，證據確鑿，請求駁回上訴，維持一審判決。
被上訴人百郡公司向一審法院起訴請求：請求法院判令：1、兩被告連帶支付原告裝修款710088元；2、兩被告支付原告利息（以710088元為基數，按人民銀行同期貸款年利率6%從2014年1月28日起計算至實際履行之日止，暫計至2015年7月28日為63908元）。
上訴人柯漢超、蔣健在一審法院審理時認為被上訴人百郡公司違約在先造成上訴人實際經濟損失，反訴請求法院判令：1、被上訴人百郡公司支付因工程延期的違約金87777.76元（4388888×2%＝87777.76元）給上訴人柯漢超、蔣健；2、被上訴人百郡公司支付因工程延期造成的營業損失634642.97元給上訴人柯漢超、蔣健。
一審法院審理查明，2013年5月11日，柯漢超以北流市寶龍娛樂會所名義（甲方）與百郡公司（乙方）簽訂《建筑裝飾工程施工合同》一份，主要約定：1、由乙方承包甲方位于北流市鳳凰酒店內的寶龍娛樂會所ＫＴＶ裝飾裝修工程。2、甲、乙雙方商定本合同價款采用預算表內工程項目總價包干方式確定，工程包干總價為4388888元。3、工程款支付方式：（1）乙方工人及材料進場后三日內，甲方即付工程總造價的30%即132萬元；（2）乙方累計正常施工到第三十日，甲方再付工程總造價的15%即66萬元；（3）乙方累計正常施工到第五十日，甲方按進度再付工程總造價的10%即43.8萬元；（4）乙方累計正常施工到第七十日，甲方按進度再付工程總造價的10%即43.8萬元；（5）乙方累計正常施工到第八十五日，甲方按進度再付工程總造價的10%即43.8萬元；（6）乙方累計正常施工到第一百日，甲方按進度再付工程總造價的10%即43.8萬元；（7）工程施工完畢，乙方工人撤場，甲方再付工程總造價的5%即21.9萬元作為支付乙方工人工資；（8）剩余工程價款留工程總造價的5%即21.9萬元作為質保金（待工程驗收合格一年后三十日內甲方不計息一次性退還給乙方），其余部分以及合同外項目及變更項目的工程款甲方在接收使用或者竣工驗收后三十日內一次性付清。4、合同工期總日歷天數120天，開工日期以開工通知為準，竣工日期根據合同約定可作相應順延。5、工程承包方式：包工包料。6、工程項目部指派柯漢超、蔣健作為項目負責人，負責對工程質量、進度進行監督檢查，有權代表甲方辦理工程驗收、簽證、變更、登記手續和其他相關事宜。7、乙方向甲方承諾按照合同約定進行施工、完工、竣工并在質量保修期內承擔工程質量保修責任。8、違約責任：如因乙方單方責任未能按期完工的，每逾期一日應向甲方支付違約金500元；因不可抗力因素或合同約定原因，工期可順延；乙方因違反本合同未能按期完工應向甲方支付違約金的，累計支付違約金總額不超過工程總造價的2%。合同簽訂后，柯漢超于2013年6月14日簽署工程開工令，百郡公司自同年6月15日開始按照合同約定對北流市寶龍娛樂會所進行了裝修，在施工過程中，百郡公司累計收到裝修款為367.88萬元，具體分別為：1、2013年6月20日收到132萬元；2、2013年7月17日收到66萬元；3、2013年8月7日收到48萬元；4、2013年9月4日收到43.88萬元；5、2013年11月5日收到10萬元；6、2013年11月28日收到15萬元；7、2013年12月6日收到20萬元；8、2013年12月20日收到30萬元；9、2014年1月27日收到3萬元。期間柯漢超未按約定按時支付工程款，百郡公司曾于2013年8月23日、9月10日向柯漢超、蔣健提出按合同約定的進度付款時間支付相應工程款的請款報告，但柯漢超、蔣健沒有按約定的時間足額支付款項。2013年12月24日，百郡公司將本案工程交付柯漢超、蔣健使用至今。
另查明，北流市寶龍娛樂會所是經工商行政管理部門于2015年6月30日核準登記成立的個體工商戶，負責人為柯漢超；蔣健為合伙人。百郡公司為依法成立的公司法人，但該公司于2014年7月29日才領取工程設計與施工資質證書。庭審中，百郡公司以及柯漢超、蔣健均確認在施工過程中因現場停水停電，同意順延工期9天；百郡公司認可柯漢超、蔣健為變更項目支出金額230394元，并同意予以扣減。
百郡公司因柯漢超、蔣健拖欠工程款而向法院提起訴訟，請求判令：1、柯漢超、蔣健連帶支付百郡公司裝修款710088元；2、柯漢超、蔣健支付拖欠百郡公司工程款利息。
柯漢超、蔣健以百郡公司違約在先，拖延工期，造成經濟損失，提起反訴，請求法院判令：1、百郡公司支付柯漢超、蔣健因工程延期的違約金87777.76元；2、百郡公司支付柯漢超、蔣健因工程延期造成的營業損失634642.97元。
一審法院認為，柯漢超以北流市寶龍娛樂會所名義簽訂本案《建筑裝飾工程施工合同》時，該會所未登記成立，因此，柯漢超為合同當事人；而百郡公司在簽訂本案合同時并未取得相應的裝飾裝修施工資質，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項的規定，本案《建筑裝飾工程施工合同》無效，柯漢超與百郡公司之間的裝飾裝修合同關系無效。柯漢超接收百郡公司交付的工程并實際使用，因此，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條的規定，應視為本案工程已經竣工交付，柯漢超于2013年12月24日對此予以驗收合格。
綜上理由，本訴中，根據《建筑裝飾工程施工合同》中固定價結算工程價款的約定，百郡公司已經交付竣工驗收的工程，柯漢超接收后沒有支付清工程價款，應承擔支付尚欠工程款的責任。本案工程包干總價為4388888元，扣除已付價款3678800元，以及百郡公司認可的工程變更后應減價款230394元，故尚欠工程價款為：4388888元－3678800元－230394元＝479694元。
本案北流市寶龍娛樂會為依法登記成立的個體工商戶，柯漢超、蔣健為該會所的合伙人，根據《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十五條的規定，蔣健對上述債務應承擔連帶清償責任。因此，百郡公司主張柯漢超、蔣健對本案債務承擔連帶償還責任的訴訟請求，合法有理，依法予以支持。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條的規定，本案利息理應自工程實際交付之日（2013年12月24日）的三十日后（2014年1月24日）開始按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率分段計算，現百郡公司主張自2014年1月28日開始計算利息并無不當，但其主張按年利率6%計算利息過高，對百郡公司過高部分的訴訟請求，依法不予支持。因本案尚欠工程款479694元包含質保金219000元，而質保金自驗收合格一年后三十日內（2015年1月23日）不計利息，故質保金219000元應自2015年1月24日起計算利息。
反訴中，柯漢超、蔣健提出百郡公司交付工程的質量不合格，應賠償損失的主張，因其對百郡公司交付的工程予以接收使用，應視為該工程驗收合格，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規定，即使該工程存在質量瑕疵，但并不是地基基礎工程和主體結構質量存在問題的情況下，對柯漢超、蔣健提出的此訴訟主張，依法不予支持。
柯漢超、蔣健還提出百郡公司不按合同期限交付裝修工程，應承擔違約責任的主張，因在合同履行過程中，柯漢超存在不按時支付工程進度款的情形且本案《建筑裝飾工程施工合同》為無效合同，故不存在支付違約金的法定情形，柯漢超、蔣健的此訴訟請求，于法無據，依法不予支持。至于柯漢超、蔣健主張其不能按預期試業，造成了損失應由百郡公司予以賠償的訴訟請求，因該損失為預期可期待的利益，且為柯漢超、蔣健經營過程中應自行承擔的風險，不應單純歸責于百郡公司，故此訴訟請求，理由不成立，依法不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、第二百六十九條、第二百八十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、第二條、第十三條、第十七條、第十八條的規定，判決：一、本訴柯漢超、蔣健支付本訴百郡公司裝飾裝修價款479694元；二、本訴柯漢超、蔣健賠償本訴百郡公司利息損失（利息損失的計算辦法：以479694元為基數，自2014年1月28日起至本案生效判決規定的履行期限最后一日止，按中國人民銀行公布的銀行同期同類貸款基準利率計算）；三、駁回反訴柯漢超、蔣健的反訴訴訟請求。本案本訴案件受理費11540元，減半收取5770元（本訴百郡公司已預交）；本案反訴案件受理費11024元，減半收取5512元（反訴柯漢超、蔣健已預交），合計11282元，由柯漢超、蔣健負擔。
二審期間，在指定的舉證期限內，上訴人柯漢超、蔣健與被上訴人百郡公司沒有提供新證據。本案開庭結束后，上訴人柯漢超、蔣健提供兩份新證據。證據一、2014年11月1日，百郡公司出具給北流市寶龍娛樂會所暨柯漢超先生“回復函”，證明百郡公司收到北流市寶龍娛樂會所郵寄的質量維修“催告函”；證據二、中國百郡王鳳軍名片和百郡裝飾邱文俊名片，證明北流市寶龍娛樂會所郵寄質量維修“催告函”是按照王鳳軍的名片地址寄出。
被上訴人百郡公司對上訴人柯漢超、蔣健在二審法院開庭結束后提供的兩份新證據均為逾期證據且上訴人未說明合理的逾期原因，對證據的真實性、合法性、關聯性均不予以認可，亦無法證明是被上訴人維修的工程范圍和上訴人自愿承擔的維修費用依據，故證據與本案事實沒有關聯性。
本院認為，上訴人柯漢超、蔣健與被上訴人百郡公司沒有提供新證據。本案開庭結束后，上訴人柯漢超、蔣健提供兩份新證據。證據二、證據三、證據四所反映的事實和證明的內容與本案的事實沒有關聯性，不能作為本案的參考依據。
經審理查明，一審判決認定的事實基本屬實，本院依法予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費100元，由上訴人負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長甘偉強
審判員李斌
代理審判員劉念
二〇一六年十二月二十日
書記員張秀云
判決日期
2016-12-20
