上訴人新疆龍騰建工有限公司（以下簡稱龍騰公司）因與被上訴人新疆生產建設兵團第六師105團（以下簡稱105團）建設工程施工合同糾紛一案，不服新疆生產建設兵團五家渠墾區人民法院（2019）兵0601民初73號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月21日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人龍騰公司的委托訴訟代理人王艷芳、被上訴人105團的委托訴訟代理人李文紅到庭參加訴訟。本案現已審理終結
新疆龍騰建工有限公司與新疆生產建設兵團第六師一0五團建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）兵06民終400號
判決日期：2020-11-27
法院：新疆生產建設兵團第六師中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
龍騰公司上訴請求：1.撤銷（2019）兵0601民初73號民事判決，改判被上訴人105團支付工程款2939535.03元、利息705488.4元（2016年1月1日至2020年1月1日，之后利息按年息6%支付至款項付清為止）；2.由被上訴人105團承擔案件訴訟費用。事實和理由：雙方簽訂的《建設工程施工合同》中并沒有約定以審計結論作為結算依據，合同不存在約定不明或無效的情形，雙方己就案涉工程于2015年簽訂了結算書，并經監理單位蓋章確認，應當依據結算書確認工程總造價，一審依據審計價作為合同結算價屬事實認定錯誤。因被上訴人105團對施工地點選址錯誤、設計錯誤，導致上訴人中標后無法按照原設計圖紙進行施工，雙方在《建設工程施工合同》基礎上簽訂了《工程變更洽談協議書》，一審適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條的規定屬于適用法律錯誤。
105團辯稱，一審時上訴人主張支付工程款，未主張利息，現上訴要求支付705488.4元利息，屬于增加的訴訟請求，不應得到支持。雙方簽訂的《工程變更洽談協議書》違反招標投標法的規定，應屬無效。上訴人在施工過程中存在偷工減料、與被上訴人進行勾結等情形，審計機關將冒算的部分進行了剔除，本案應當以審計價作為結算價。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
龍騰公司向一審法院起訴請求：判令105團支付工程款2939535.03元，并承擔案件訴訟費用。
一審法院認定事實：2012年經第六師發改委、建設局批復建設山西省對口支援第六師105團安全飲水全覆蓋及集中供熱送溫暖建設項目（排水工程）污水處理廠工程及管網工程項目。以公開招標方式招標，分兩個標段招標，即：管網工程和污水處理廠工程。2012年5月14日，上述兩標段由龍騰公司分別以332.04萬元和236.8萬元中標。2012年5月27日，龍騰公司與105團簽訂兩份《建設工程施工合同》，約定龍騰公司承建105團“山西省對口支援第六師105團安全飲水全覆蓋及集中供熱送溫暖建設項目（排水工程）污水處理廠工程及管網工程”，合同約定建設處理規模為1200立方米／日污水處理廠一座、新建排水管道總長10436米；合同價款分別為2368071.17元及3320376.95元，合同價款合計5688448.12元。在施工過程中，雙方又簽訂《工程變更洽商協議書》和工程量簽證，改變了合同約定內容，增加了工程量；龍騰公司未按招標管網圖紙施工，造成工程量增加。105團已支付工程款6500000元。工程完工后需經審計部門決算審計，雙方報審結算總價為9439535.03元，而審計部門審計核定造價為5234637.11元。龍騰公司認為,105團應按報審價9439535.03元支付工程款，105團已支付6500000元，余款2939535.03元還未支付。而105團認為，應按審計核定造價5234637.11元核算工程款，其已支付龍騰公司6500000元，龍騰公司應退回超付1265362.89元工程款。
一審法院認定上述事實的證據有：1.《建設工程施工合同》兩份；2.《建設工程審計結算書》兩份；3.第六師審計局審計報告；4.第六師審計局審計決定書；5.第六師五家渠市審計局審計移送處理書；6.設計變更單、工程變更洽商協議書、工程量及技術簽證等；7.當事人陳述。
一審法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條規定:“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持”。根據上述規定，結合第六師審計局審計報告、審計決定書認定：龍騰公司與105團擅自簽訂《工程變更洽商協議書》，改變招投標文件中固定單價合同約定，而簽訂結算方式為可調價合同，廢棄招標管網施工圖紙，無圖紙隨意施工，造成工程量增加。雙方擅自簽訂《工程變更洽商協議書》，違反招投標文件及施工合同約定，應屬無效協議。所以龍騰公司主張按結算報審價9439535.03元支付工程款，于法無據。本案應按審計核定造價5234637.11元核算工程款，且該工程審計部門已將龍騰公司完成的所有工程量進行了審計核算。現105已支付6500000元工程款，105團應付工程款已支付完畢。故對龍騰公司要求105團支付工程款2939535.03元的請求不予支持。對105團提起反訴要求龍騰公司退回超付1265362.89元工程款，但因105團未在期限內交納反訴費，法院不予合并處理，105團可在本案生效后視結果另行訴訟。遂依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條、第二百七十三條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條、第十條、《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規定判決：駁回龍騰公司訴訟請求。案件受理費15158元，郵寄送達費128.8元，合計15286.8元，由龍騰公司負擔。
二審期間，雙方未提交新證據。
除一審查明的事實外，本院另查明，案涉工程開工后，105團將招標管網施工圖紙廢棄，未進行重新招標，無施工圖紙繼續施工，工程完工后又委托原設計單位補繪施工圖紙，補繪的施工圖紙未進行審查，而建設項目竣工資料中的管網工程竣工圖紙是在廢棄的施工圖紙上加蓋了竣工圖章，未按實際施工情況編制竣工圖紙。
105團工交建商科聶元明及五家渠新宇監理有限公司監理工程師履職不到位，隨意簽證、虛假簽證、編制虛假隱蔽資料及工程量簽證單、違規調增結算單價等，施工日志及監理資料缺失，施工單位偷工減料多計工程量，如違規調整放坡系數，改變中標單價，并以定額計價結算；重復計算土方運距；多計磚砌檢查井和磚砌閥門井個數；虛報排水管道管網挖方深度等。最終，建設單位105團、施工單位龍騰公司、監理公司五家渠新宇監理有限公司形成《工程結算書》，污水處理廠工程造價5251834.8元、管網工程造價4187700.23元，合計9439535.03元。
經第六師審計局審計，上述工程中標價5688448.12元、報審價9439535.03元（5251834.8元＋4187700.23元），結算書中高估冒算多計工程總投資4204897.92元，多計工程監理費49342.72元，造成管網設計費損失220000元，核定工程造價為5234637.11元，105團己付工程款6500000元，超付工程款1265362.89元。對于審計過程中發現的105團工交建商科聶元明與五家渠新宇監理有限公司工作人員所涉嫌的違法行為，審計局己移送紀委處理
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費35960元，由上訴人新疆龍騰建工有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長王宏
審判員慕新偉
審判員李霞
二○二○年十一月十二日
書記員王卓爾
判決日期
2020-11-27
