上訴人泉州市豐澤建筑工程有限公司（以下簡稱豐澤公司）因與上訴人威海勝豐地產有限公司（以下簡稱勝豐公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2019）魯民初66號民事判決，向本院提起上訴。本院受理案件后，依法組成合議庭，于2020年7月22日開庭進行了審理。豐澤公司的委托訴訟代理人曲藝、王玉亮，勝豐公司的委托訴訟代理人高佩良、李殿濤到庭參加訴訟。本案現已審理終結
泉州市豐澤建筑工程有限公司、威海勝豐地產有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）最高法民終59號
判決日期：2020-12-22
法院：中華人民共和國最高人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
豐澤公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決第一項、第二項，改判勝豐公司向豐澤公司支付工程款16983919.62元并支付利息；2.改判鑒定費用150萬元由勝豐公司負擔。事實與理由：（一）本案應以《備案合同》《1.5億元合同》和《補充協議》作為認定案涉工程造價的依據，一審判決以《價款協議書》作為依據錯誤。1.關于案涉合同的效力問題。本案中，勝豐公司提供的所謂招標前簽訂的施工合同，形成時間不詳，不能證明雙方在招投標前進行過談判，更沒有證據證明影響了中標結果，故勝豐公司主張合同無效，依據不足。山東省威海市中級人民法院（以下簡稱威海中院）的再審判決關于合同效力的認定，是在該判決說理部分，不屬于判項主文，不產生證據效力，生效判決的判決理由部分并無既判力，本案不能以該再審判決作為認定案涉合同效力的依據。2.關于案涉實際履行的合同和最后簽訂的合同問題。本案雙方實際履行的合同是《備案合同》《1.5億元合同》和《補充協議》，且《補充協議》是雙方最后簽訂的合同。首先，豐澤公司于2012年3月進場施工，雙方簽訂了《備案合同》，尚未簽訂《價款協議書》，可見雙方此間實際履行的是《備案合同》，不可能是《價款協議書》；其次，《價款協議書》之后，雙方又簽訂了《補充協議》，該協議除了約定將保溫工程納入施工范圍外，還約定《補充協議》是《1.5億元合同》的補充、延伸協議，《補充協議》事實上推翻了之前的《價款協議書》；第三，勝豐公司提交的六份《工程付款申請單》，僅是用于申請支付工程進度款，不能作為工程款結算依據，況且該六份申請單在案涉工程款支付中僅占極少的比例，以此認定《價款協議書》為雙方實際履行的合同，有失偏頗；第四，勝豐公司曾于2014年10月向威海市環翠區法院（以下簡稱環翠法院）起訴請求解除《備案合同》，而不是訴求解除《價款協議書》，說明勝豐公司也不認可《價款協議書》為雙方實際履行的合同。3.關于勝豐公司主張的扣減電費問題。勝豐公司提供的交費單據，充其量能證明繳納了電費，但不能證明該電費與豐澤公司有關。在勝豐公司不能證明該電費與豐澤公司有關的情況下，一審判決將1525319.29元電費從案涉工程造價中予以扣除，證據不足，有失公允。另外，勝豐公司雖提供了1525319.29電費單據，但其一直主張豐澤公司使用電902663.9度，按照1元／度計算，電費總額為902663.9元，而非一審判決認定的1525319.29元。4.關于已付工程款的問題。除了一審判決認定應扣減的款項外，還應將農民工養老保障金2591339.98元、分包單位配合費186000元、稅金1084000元等款項予以扣減。（二）鑒定費150萬元應當由勝豐公司負擔。因勝豐公司單方解除合同，并強行將豐澤公司施工人員趕走，導致案涉工程施工無法正常進行，雙方糾紛發生。為確定案涉工程造價，豐澤公司申請人民法院進行司法鑒定，并支付了鑒定費150萬元。一審判決依據該鑒定意見，支持了勝豐公司主張的以《價款協議書》作為認定案涉工程造價的依據，卻判定由豐澤公司承擔全部鑒定費，明顯不公。
勝豐公司辯稱，（一）關于案涉合同效力和結算依據的問題。1.關于案涉合同效力的問題，威海中院再審后作出的生效判決，已經認定2011年8月8日勝豐公司與豐澤公司簽訂的兩份施工合同及2012年1月16日簽訂的《備案合同》均屬無效，該判決并沒有被其他判決和生效的法律文書推翻，應當以該判決作為案件事實認定及本案審理的依據。2.關于結算依據的問題，在雙方簽訂的多份施工合同均被生效判決認定無效的情況下，本案應當以雙方實際履行的2012年4月25日簽訂的《價款協議書》作為本案工程價款的結算依據。一審判決關于案涉工程實際履行的合同及工程價款結算方式的認定完全符合事實和司法解釋的規定。（二）關于農民工養老保障金的問題。勝豐公司在開工前已經實際繳納了農民工養老保障金，不應再重復計入造價。（三）關于降水臺班費619661.2元的問題。鑒定機構對降水臺班停滯費的解釋是他們只計算數額，至于該費用由誰承擔由法院決定。按照法律規定，誰違約造成的降水臺班停滯費應由誰來承擔，勝豐公司沒有違約并超付了工程款，該費用不應由勝豐公司承擔，一審法院判決錯誤。（四）關于電費承擔的問題。施工過程中產生的電費應由施工單位承擔，勝豐公司已經提交了為豐澤公司繳納電費的單據，豐澤公司并沒有提交其繳納電費證據，因此，案涉工程的電費理應由豐澤公司承擔，在勝豐公司應付工程總價款中扣除。（五）關于豐澤公司提出的2000萬元款項對應的稅金問題。勝豐公司至今尚有3000多萬元工程款發票未向豐澤公司開具，勝豐公司在反訴請求中要求豐澤公司支付稅金損失，豐澤公司答辯稱該問題不屬于法院受理范圍，現豐澤公司又主張勝豐公司應向其支付1700萬元對應的稅金，有違誠信。
勝豐公司上訴請求：1.改判豐澤公司返還超付的工程款13878537.45元及利息（利息以13878537.45元為基礎，按中國人民銀行同期同類貸款利率自2015年1月26日起至豐澤公司實際履行之日止）；2.一、二審訴訟費用由豐澤公司負擔。事實與理由：（一）一審判決不應當將鑒定報告中的3009676.41元社會保障費列入案涉工程總造價中。1.關于社會保障費的數額問題。本案中，案涉工程的社會保障費已有豐澤公司在開工前以合同暫估額為基數按照2.6%的系數足額繳納，金額為2591340元，故應以此數額為準，無需再次計算。鑒定機構人員在一審重審出庭接受質詢時亦明確表示，其之所以再次計算社會保障費是因為雙方在鑒定過程中未向其提供已于開工前繳納的證據，言外之意，如果有證據證明已經于開工前足額繳納，鑒定機構將不再重新計算該數額。2.關于是否計入結算的問題。本案中，案涉工程的社會保障費已由勝豐公司在開工前以合同暫估額為基數按照2.6%的系數足額繳納，因此工程總價款中不應當再計入該筆費用。鑒定機構人員出庭接受質詢時也明確表示，開工前已經繳納社會保障費的，不再計入結算，僅作為財務調整的依據。且根據2012年4月25日的《價款協議書》，該社會保障費不應當由勝豐公司承擔。一審法院在工程造價中加上社會保障費3009676.41元錯誤。（二）一審法院沒有將臺班停滯費用619961.2元從工程造價中扣除錯誤，該臺班停滯費不應當由勝豐公司承擔。鑒定機構補充出具的《魯瑞華詢字（2016）第0002號威海勝豐香江小鎮住宅小區工程造價鑒定報告質證意見的回復》中計算了降水工程機械臺班停滯損失費619961.2元，鑒定機構人員出庭接受質詢時明確答復，臺班停滯實際發生計算出停滯損失費，但是否計入結算應由人民法院根據臺班停滯的原因判斷。從多次的審理中可以看出，在勝豐公司大比例超付工程款的前提下豐澤公司卻沒有按期竣工，因此工程延期的違約責任應由豐澤公司負擔，降水工程機械臺班停滯費用亦應由豐澤公司承擔。一審法院將損失列入工程總價款錯誤。（三）一審判決判令豐澤公司應當向勝豐公司返還超付工程款的利息起算時間錯誤。案涉工程在雙方訴爭到法院之時，即未竣工交付也未結算，因此，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條的規定，至少應當以勝豐公司提起反訴、主張權利之日即2015年1月26日確定超付工程款利息的起始時間，一審法院認定的計息起算時間既無法律依據也無事實依據。
豐澤公司辯稱，（一）關于3009676.41元社會保障費（養老保障金）應否計入工程總造價的問題。1.社會保障費屬于規費，依法應計入工程造價。本案中，應按鑒定機構確定的社會保障費3009676.41元計入工程總造價，該數額是鑒定機構依據工程總造價中的直接工程費、企業管理費和利潤的合計，以財政部門規定的2.6%的費率計算的依法應計取的社會保障費，而勝豐公司交納的2591339.98元則是依據合同暫估價計算預繳的數額，勝豐公司主張以該預算數額為準于法無據。2.勝豐公司是交納社會保障費的義務主體，豐澤公司是收取社會保障費的權利主體。一審判決認定交納社會保障費的義務主體是豐澤公司錯誤。同時，由于案涉工程未能正常竣工驗收，豐澤公司已不可能從當地建設行政部門撥付社會保障費。勝豐公司按照地方政府部門規定交納的2591339.98元社會保障費不能作為已付工程款扣除。（二）關于臺班停滯費619961.2元應否扣除的問題。鑒定機構依據鑒定資料，依法確定的降水機械臺班停滯費數額，應當計入工程總造價。勝豐公司主張應將該費用從工程總造價中扣除沒有事實和法律依據。相關降水機械不是勝豐公司提供，且降水機械臺班停滯主要是勝豐公司設計變更、增加工程范圍等原因所致。（三）關于利息計算起始時間的問題。首先，勝豐公司尚欠豐澤公司工程款，不存在豐澤公司返還工程款的問題，也就不存在返還工程款的利息計算問題；其次，本案雙方爭議最終是通過法院判決解決的，工程價款的數額是由生效判決所確定，即使需要返還工程款，也應從判決生效之日起計算利息。
豐澤公司向一審法院提起訴訟，請求：1.依法判令解除雙方簽訂的《建筑施工合同》；2.請求依法判令勝豐公司給付豐澤公司工程款40429914.83元；3.請求依法判令勝豐公司賠償豐澤公司停工損失11728478.80元；4.請求依法判令勝豐公司負擔本案訴訟費用。
勝豐公司反訴請求：1.判令豐澤公司立即退還勝豐公司超付的工程款31510496.21元及利息（利息以超付工程款數額為基數，按銀行同期貸款利率自2014年11月25日起計付至豐澤公司退還全部工程款之日）；2.判令豐澤公司賠償因其逾期竣工給勝豐公司造成的經濟損失7148064.27元（截止2015年1月26日，1月27日以后的損失按豐澤公司已完工程價款對應的銀行同期貸款利率計付至豐澤公司承攬工程全部完工之日）；3.判令豐澤公司立即交付其施工工程的有關全部技術資料；4.判令豐澤公司承擔本案的訴訟及保全費用。
一審法院經審理查明：2011年8月8日，勝豐公司（發包方）與豐澤威海分公司（承包方）簽訂《6700萬元合同》一份，包括協議書、專用條款和通用條款三部分。協議書部分：一、工程概況。工程名稱:威海勝豐香江小鎮住宅小區；工程地點：威海市環翠區張村鎮長江街與武夷路交叉口東北；工程內容:建筑面積共計約79000㎡;群體工程應附承包人承攬工程項目一覽表（附件1）；工程立項批準文號：威環發改字【2010】16號；資金來源:自籌。二、工程承包范圍：設計圖紙涉及的土建、水電總承包（其中不含樁基工程、弱電、暖氣、消防、保溫、防水、外墻裝飾、室內裝修及附屬工程）。三、合同工期。開工日期：以開工令為準；竣工日期2013年12月1日；合同工期總日歷天數600天。四、質量標準：執行現行國家建筑工程施工及驗收規范，質量達到合格標準。五、合同價款：6700萬元。六、組成合同的文件：1.本合同協議書；2.合同備忘錄；3.中標通知書；4.投標書及其附件；5.本合同專用條款；6.本合同通用條款；7.標準、規范及有關技術文件；8.圖紙；9.工程量報價清單；10.工程報價單或預算書。雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分。七、本協議書中有關詞語含義與本合同第二部分《通用條款》中分別賦予它們的定義相同。八、承包人向發包人承諾按照合同約定進行施工、竣工并在質量保修期內承擔工程質量保修責任。九、發包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應當支付的款項。專用條款部分：一、詞語定義及合同文件。2.合同文件及解釋順序：通用條款與專用條款不一致執行專用條款，專用條款與補充條款不一致執行補充條款。3.語言文字和適用法律、標準及規范：3.2適用法律和法規：《建筑法》《合同法》及相關的法律法規。3.3適用標準、規范：執行現行《建筑工程質量驗收統一標準》，相關專業質量驗收規范、國家及地方頒發的有關標準。國內沒有相應標準、規范時，發包人在施工前20日向承包人提出施工技術要求，執行通用條款第3.3條款。4.圖紙：4.1開工前15日內提供捌套通過圖紙審查的圖紙（其中叁套作為竣工圖）。4.2未經發包人同意不得向第三方提供圖紙。二、雙方一般權利和義務。5.工程師。5.3發包人派駐的工程師：尤志財，項目負責人，職權為現場管理及協調工作。7.項目經理：劉陽斌。8.發包人工作：（1）開工前十日內，完成三通一平。（2）開工前十日內，將水、電接至施工現場，其最大距離不得超過中心距離50米。電訊由承包人自行解決。（3）開工前十日內，具備施工場地與公共道路暢通。（4）工程地質和地下管線資料于開工前十日內提供，并對其準確性、真實性負責。（5）開工前十五日內辦理完國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等。（6）水準點與坐標控制點交驗于開工前七日內書面提供，現場交驗。（7）圖紙會審和設計交底于開工前七日內。（8）協調處理施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物（含文物保護建筑）、古樹名木的保護工作，執行通用條款第8.1條（8）款。（9）其他工作，協調各方工作。8.2發包人委托承包人辦理的工作，發生時另行協商。9.承包人工作：（2）每月25日提供當月完成的工程量進度統計報表及下月進度計劃。（3）承擔施工安全保衛工作及非夜間施工照明的責任和要求，執行通用條款第9.1.（3）款。（4）向發包人無償提供一間辦公室。（5）需承包人辦理的有關施工場地交通、環衛和施工噪音管理等手續，由發包人配合承包人辦理并承擔相應費用。（6）己完工程成品保護的特殊要求及費用執行通用條款第9.1.（6）款，若發包人提前使用或提出特殊保護要求，費用由發包人承擔。（7）施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物（含文物保護建筑）、古樹名木的保護按發包人要求保護，費用由發包人承擔。（8）施工場地清潔衛生執行通用條款第9.1.（8）款。（9）承包人應做的其他工作，發生時另行協商。三、施工組織設計和工期。10.進度計劃：10.1承包人于圖紙會審后一個月內提供施工組織設計及總進度計劃。工程師從收到日起七天內確認，逾期視為認可。10.2群體工程中有關進度計劃的要求，另行商定。13.工期延誤：工期順延的其他情況，執行通用條款第13條。四、質量與驗收。隱蔽工程和中間驗收，執行通用條款第17條款；工程試車費用，執行通用條款第19.5.（4）款。五、安全施工。執行通用條款第20款。六、合同價款與支付。23.合同價款及調整。23.2本合同價款采用可調價格合同方式確定。（2）合同價款調整方法：工程造價的計算執行2003年版《山東省建筑／安裝工程消耗量定額》及配套的《費用定額》。主要材料價格執行《威海工程建設標準造價管理》發布的施工同期環翠區工程材料信息價格的加權平均價格，其中若信息價未涉及的特殊材料價格結合市場詢價執行。人工費按53元／定額工日計取；工程類別按ＩＩ類執行。各種規費及文明施工措施費按照定額有關計費標準計取。合同簽訂后有關部門頒發的政策性調整文件及材料價格漲幅波動較大時雙方另行商定。3.3雙方約定合同價款的其他調整因素:（1）圖紙會審、設計變更、經批準的施工組織設計、工程經濟簽證單;（2）工作聯系單、技術聯系單、地質勘查報告等與實際不符的情況;（3）材差及政策性調整；以上情況發生時以發包人、監理單位、承包人簽字蓋章為依據，調整的工程價款隨當月發生的進度款同期同比例支付。25.工程量確認。25.1承包人向工程師提交己完工程量報告于每月25日提供工程量清單。執行通用條款第25條款。26.工程款（進度款）支付，自承包方每月提交的工程量清單經承包人十日內審核后按工程量85%支付進度款，有效變更、簽證及材差隨進度款同期同比例支付。單位工程（單體）完工后支付己完工程量的85%，全部工程竣工驗收合格一個月內支付至總造價的90%，工程量審價定案、竣工資料齊備三個月內支付至總造價的95%，余款5%為質保金待保修期滿后一個月內一次性付清。執行通用條款第26條款。七、材料設備供應。承包人可代為調劑串換的材料，經批準后執行；承包人采購材料設備，在采購前提供產品檢驗報告及合格證，經發包人看樣并確定廠家。八、工程變更。執行通用條款第29、30條款。九、竣工驗收與結算。32.1承包人于竣工驗收合格一個月內提供貳套竣工圖紙及壹套竣工資料（含電子版）。十、違約、索賠和爭議。35.1.發包人違約責任：執行通用條款第24條、26.4條、33.3條。26.4條約定，造成的停工損失和其他損失按實計算，由發包人支付給承包人，并順延延誤的工期。35.2承包人違約責任：執行通用條款第14條、15.1條。十一、其他。38.工程分包：承包人選擇的勞務分包單位必須經發包人確認，并具有相應專業的勞務資質。39.不可抗力：執行通用條款第39.1條款及當地建設主管部門有關規定。40.保險：（1）發包人投保內容，按當地政府有關部門的規定辦理。（2）承包人投保內容，執行通用條款第40.4條款，由甲方代為繳納的工人工資保證金或建筑工程意外保險等費用，工程竣工決算時可作為甲方支付給乙方的工程款予以扣除。合同還對雙方的其他權利義務進行了約定。該合同落款處加蓋有勝豐公司、豐澤威海分公司公章，黃志堅、劉陽斌簽字確認。
《6700萬元合同》簽訂后，勝豐公司又就案涉工程與豐澤威海分公司簽訂《1.5億元合同》一份，該合同的協議書部分除建筑面積約為94971.93㎡、工程總價款為153487295元外，其他內容均與《6700萬元合同》中協議書部分約定的內容相同。勝豐公司陳述：《1.5億元合同》僅有一份協議書，該合同不是一份完整的建設工程施工合同，缺乏通用條款、專用條款、承包人承攬工程一覽表、發包人供應設備一覽表、房屋建筑工程質量保修書等內容，缺少對施工合同所必需的工程結算、付款、質量保修事項的具體約定。《1.5億元合同》的簽章頁系在《6700萬元合同》簽章頁的復印件上再次加蓋勝豐公司與豐澤威海分公司的公章所形成，系雙方當事人對施工面積、預估價款做出調整后所簽訂，《1.5億元合同》與《6700萬元合同》的“協議書”部分系替代關系，同時與《6700萬元合同》中的“通用條款”“專用條款”“承包人承攬工程一覽表”“發包人供應材料設備一覽表”“房屋建筑工程質量保修書”部分一并構成了一份完整的建設工程施工合同。豐澤公司對《1.5億元合同》中的“協議書”部分與《6700萬元合同》所附的“通用條款”“專用條款”“承包人承攬工程一覽表”“發包人供應材料設備一覽表”“房屋建筑工程質量保修書”一并構成一份完整的建設工程施工合同沒有異議，但主張按照《1.5億元合同》所約定的計價方法結算案涉工程造價，才是雙方的真實意思表示。
2011年12月29日，經招投標程序，豐澤公司中標勝豐公司香江小鎮工程，《中標通知書》（威招審ＳＧ201111136）載明：總建筑面積94959.95平方米，工程概算約10000萬元，中標價102523875.89元，工期365天（日歷天），質量達到合格標準，項目經理為黃文龍。
2012年1月16日，勝豐公司（發包方）與豐澤公司（承包方）簽訂《備案合同》一份，并在建設主管部門備案。該合同由協議書、專用條款和通用條款三部分組成。協議書部分中除建筑面積約為94959.95㎡，工程總價款為102523875.89元外，協議書部分的其他內容，以及通用條款、專用條款均與《6700萬元合同》《1.5億元合同》的內容相同。該合同落款處加蓋有勝豐公司、豐澤公司公章，以及黃志堅、張百龍的印章。
2012年4月25日，勝豐公司（甲方）與豐澤公司（乙方）簽訂《價款協議書》一份，就案涉工程建設承包價款達成如下協議：一、小高層。建筑面積Ｓ＝50839.86㎡，擬承包價（土建和安裝）：1250元／㎡，即50839.86×1250＝63549825元。二、多層。建筑面積Ｓ＝31988.53㎡，承包價（土建和安裝）：1100元／㎡，即31988.53×1100＝35187383元（包括商鋪、配套用房、地下儲藏室）。三、地下車庫。1.建筑面積Ｓ＝10801.09㎡，擬承包價（土建）：2096元／㎡，即10801.09×2096＝22639084.64元；2.建筑面積Ｓ＝10801.09㎡，擬承包價（水電安裝）：94元／㎡，即10801.09×94＝1015302.46元（未包括戰時水電安裝）。四、扣除同層排水系統3000元／戶，計894戶，即894×3000＝2682000元。總計價款：（一）＋（二）＋（三）-（四）＝119709595.1元；造價指標：總造價÷總建筑面積＝1197095959.1÷93629.48＝1278.55元／㎡。五、工程實際總承包價款為（優惠后）：11900萬元。六、本協議一式肆份，雙方各持貳份，經雙方簽章后生效，同工程施工合同同等有效。備注：ｌ.土建、安裝不包含：保溫、涂料、門窗、土方、樁基、消防、通風、監控、電梯。2.甲方代繳的農民工工資保障金及保險共計：4774578元作為支付乙方的預付工程款。3.本工程只有“鋼材”為可調材料，調價范圍以基礎價的±5%為基數，超出±5%時按超出±5%的部分進行調整。4.鋼材指定品牌為“濟鋼”“青鋼”“萊鋼”及同等品牌。5.以上價款不包含因扣除同層排水系統而需增設的普通排水系統，價款另計（己安排宏達造價咨詢公司核算）。6.鑒于Ｂ2＃、Ｂ3＃、Ｂ4＃、Ｂ6＃、Ｂ7＃樓地下負二層同地下車庫工程連為一體，因此而增加的工程價款另計（己安排宏達造價咨詢公司核算）。7.工程其它相關事宜依據工程施工合同。協議書騎縫章處加蓋有勝豐公司與豐澤威海分公司的公章，黃志堅在協議書落款甲方簽字處簽字，豐澤威海分公司在協議書落款乙方簽章處加蓋公章。
2012年4月28日，勝豐公司（甲方）與豐澤威海分公司（乙方）簽訂《建材補充協議》一份，就2011年8月8日簽訂的《建設工程施工合同》達成補充協議如下：一、甲方將該工程的材料大包給乙方，現工程即將開工，乙方前期需要訂購材料，目前由于物價上漲，原材料價格不穩定，乙方需要提前將鋼材、水泥等材料進行訂購儲備，其中鋼材5600噸，單價300元，金額2408萬元；水泥2萬噸，單價400元，金額800萬元，其他材料款預計500萬元，共計3708萬元。二、甲方撥付材料款3000萬元，乙方及時訂購所需材料，以備工程所需，其余材料款按照工程進度及材料消耗及時撥付。三、其他未盡事宜雙方協商解決。協議落款處加蓋有勝豐公司與豐澤威海分公司公章，黃志堅、劉陽斌在合同落款處簽字確認。
2012年8月25日，勝豐公司（甲方）與豐澤威海分公司（乙方）簽訂《保溫補充協議》一份，就2011年8月8日簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議達成如下共識：原勝豐香江小鎮Ａ1-Ａ6＃樓、Ｂ1-Ｂ16＃樓、幼兒園及地下車庫工程所有保溫工程不在上述合同及協議規定的施工范圍，現應甲方要求本工程所有保溫系統并入乙方施工內容。其中屋面及樓地面保溫系統按照2003年版《山東省建筑／安裝工程消耗量定額》及配套的《費用定額》計算，人工費為48元／日歷天。外墻保溫系統按照設計變更要求采用現場發泡聚氨酯外保溫做法。外墻保溫系統造價計算為：不扣除原預算清單中的掛網、基層粉刷項目造價，在此基礎上增加95元／㎡，工程量計算按設計要求施工的外墻面積計算。本協議一式肆份，雙方各持貳份，本協議為原簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議的延伸協議，具有同等法律效益。協議落款處加蓋有勝豐公司與豐澤威海分公司公章，以及劉陽斌印章。
上述合同及協議簽訂后，豐澤公司進場施工。2014年10月15日，勝豐公司以豐澤公司逾期竣工300余天，且單方面停工構成嚴重違約為由，向環翠法院起訴，請求解除雙方于2012年1月16日簽訂的《備案合同》。環翠法院審理認為，豐澤公司未按約定完成施工義務，且案涉工程自2014年9月底已處于停工狀態，已經不能在約定的期限內完工，豐澤公司的行為已構成根本違約，遂于2015年1月29日作出（2014）威環民初字第2322號民事判決，解除了《備案合同》。豐澤公司不服，以“豐澤公司不存在違約行為，豐澤公司沒有在約定的期限內完工系勝豐公司沒有提供符合施工條件的施工場地，未移交其直接分包工程的工程資料，不按約定支付進度款，組織社會閑雜人員毆打驅逐施工人員，致使合同無法繼續履行”為由，提起上訴。威海中院經審理認為，豐澤公司在二審訴訟過程中不認可存在違約行為，但認可合同已經無法繼續履行，同意解除合同。無論豐澤公司在履行合同過程中是否存在違約行為，現雙方當事人在解除合同這一問題上已經達成一致意見，即豐澤公司明示同意勝豐公司解除合同的訴訟請求，予以照準。遂于2015年4月14日作出（2015）威民一終字第337號民事判決：駁回上訴，維持原判。
2018年10月15日，經威海中院審判委員會討論決定，威海中院作出（2018）魯10民申70號民事裁定，對（2015）威民一終字第337號案件進行了再審。2018年12月24日，威海中院作出（2018）魯10民再98號民事判決，該判決認為：案涉工程屬于依法必須進行招標的工程建設項目，勝豐公司未經招投標即與投標人豐澤公司的分支機構就合同的實質性內容進行談判，并簽訂了建設工程施工合同，此后豐澤公司就案涉工程中標，其中標后又與勝豐公司簽訂了建設工程施工合同并備案。上述行為屬于“明招暗定”的虛假招標行為，違反了招標投標法的強制性規定，故勝豐公司與豐澤威海分公司2011年8月8日簽訂的兩份建筑施工合同，勝豐公司與豐澤公司2012年1月16日簽訂的建筑施工合同均為無效合同。合同的解除以合同有效為前提，勝豐公司一審本訴要求解除與豐澤公司簽訂的建設工程施工合同，系基于合同有效而提出，理由不當，該院再審不予支持。原一審判決雖關于勝豐公司授權山東英良泰業律師事務所向豐澤公司發出的律師函不發生解除合同效力的理由錯誤，但該結論正確，故對原一審判決的第二項予以維持。
關于案涉工程造價的確定。在本案原一審審理過程中，因雙方當事人就案涉工程沒有結算，豐澤公司申請原一審法院對工程造價進行鑒定。經原一審法院依法委托，鑒定單位出具魯瑞華詢字（2016）第0002號造價鑒定報告。鑒定結論為：豐澤公司施工的工程造價，由于依據的合同或協議不同，分別如下：1.根據《備案合同》，造價為126651875.15元。2.根據《價款協議書》，造價為104966165.07元。其他說明：1.本鑒定結果只是根據該工程的原施工進度、現有資料及正常的施工條件下做出的工程造價。2.因為雙方訂立合同時依據的預算文件缺失，所以變更簽證中不扣除原預算價格補差價的部分，按照合同重新套用定額子項。3.Ａ3＃、Ａ4＃、Ａ5＃、Ａ6＃樓的采暖立管閥門（鑄鐵球閥、過濾器、壓差流量閥等）的施工方無法確定，其造價沒有包含在總造價中。該部分造價為13050.90元。4.地下車庫降水項目，根據現有資料進行統計分析計算出總用電量，在保證用電量不變的情況下套用有關定額，計算出造價為1435572.51元。但是，該結果與案涉雙方的要求，都有很大差距，所以在此特別說明。另外，該部分造價已經包括在鑒定結果中。5.Ｂ1＃、Ｂ5＃、Ｂ9＃、Ｂ10＃樓基礎土方開挖，土方回填工程量因為沒有相關資料，所以無法計算。6.本鑒定報告的造價不包括社會保障費。7.本鑒定報告的造價包含了施工用水、電費用。鑒定報告作出后，原一審法院組織鑒定人員出庭接受了當事人的質詢，鑒定單位于2016年12月12日對鑒定結論作出變更：若按照《備案合同》，本鑒定報告要在原鑒定造價上增加193165.68元；若按照《價款協議書》，本鑒定報告要在原鑒定造價上增加164196.99元。后鑒定單位又于2017年2月22日對鑒定結論作出變更：鑒定報告的造價，若按照《備案合同》應增加1592440.38元；若按照《價款協議書》，應增加1500958.96元。另外，社會保障費需要提請法庭進行裁定，金額為3009676.41元。對此，原一審法院再次組織鑒定人員出庭接受了當事人的質詢，在對雙方當事人的意見進行答復后，鑒定單位表示對鑒定結論不再更改。
本案重一審期間，勝豐公司再次申請鑒定人員出庭接受質詢，一審法院于2019年8月15日組織鑒定人員出庭接受了雙方當事人的質詢。（一）針對勝豐公司的異議。1.外墻防水的差價（豐澤公司付款申請單中為50元／㎡，鑒定報告補充意見為66元／㎡）。回復：鑒定造價系依據施工合同計算。2.外墻防水保護層的做法及差價（豐澤公司付款申請單中為擠塑板保護，單價為25元㎡；鑒定報告補充意見為115厚磚墻，單價為46元／㎡）。回復：鑒定造價系依據施工合同計算，115厚磚墻防護墻是按施工圖紙計量，沒有該分項工程外墻保護層做法的變更及其他資料。3.補充鑒定意見中降水工程機械臺班停滯費用依據，以及承擔方的確定。回復：根據質證資料提供的降水日歷天數、用電量，以及降水機械功率計算，在施工過程中降水機械有停滯的時間。機械臺班停滯的原因及責任劃分，由法院判斷并裁決，鑒定單位只對數額進行鑒定。沒有資料顯示降水機械系由勝豐公司提供。4.鑒定意見中農民工養老保障金300余萬元的計算方法。回復：根據直接工程費、企業管理費和利潤的合計乘以2.6%的系數計算。5.案涉工程在開工前已向有關部門繳納了社會保障費，該300余萬元農民工養老保障金是否還應計入案涉工程造價。回復：應該計入工程造價，但建設單位繳納后憑發票在財務賬目中可予以扣除。（二）針對豐澤公司的異議。鑒定意見中沒有將排污費、總承包服務費等計入工程造價之內，但按照工程計價規則應當將上述費用計入工程造價。回復：排污費規定在竣工結算時依據環保部門出具的繳納憑據按實結算，但施工單位沒有提供繳納憑證。總承包服務費只有在出現專業分包時才計算。
關于停工損失與逾期竣工違約金的認定。豐澤公司主張，施工過程中，勝豐公司未按照合同約定及時撥付工程款，且至起訴之日，合同中所約定的Ｂ8、Ｂ11、Ｂ12＃樓以及幼兒園均不具備開工條件等原因，造成停工損失11728478.8元。提交下列證據：（一）人工費損失。2012年、2013年、2014年班組用工花名冊、工資表。（二）材料、機械設備損失。鋼管、模板、塔吊等租賃合同、租賃費收據等。勝豐公司質證認為：上述證據多為豐澤公司單方制作，對其真實性不予認可。同時，工程逾期竣工系豐澤公司違約所致，為此其已提出反訴，要求豐澤公司承擔逾期竣工違約責任。勝豐公司主張豐澤公司逾期竣工給其造成經濟損失7148064.27元，提交損失計算清單一份。豐澤公司質證認為：該清單為勝豐公司單方制作，故對其真實性不予認可。同時，工程逾期竣工的原因在于勝豐公司，豐澤公司不應承擔逾期竣工的違約責任。一審法院認為，雙方當事人提交的上述證據，均系其各自單方制作或形成，對方當事人亦均不予認可，故對上述證據的真實性，不予確認。
豐澤公司于2015年10月28日、2016年4月20日向鑒定單位交納了合計150萬元的案涉工程造價鑒定費用，鑒定單位于2017年12月27日向其開具了《山東增值稅普通發票》。
一審法院認為，本案爭議的焦點問題為：一、關于案涉欠付（或超付）工程款的數額及利息；二、豐澤公司訴請勝豐公司賠償其停窩工損失是否具有事實和法律依據；三、勝豐公司訴請豐澤公司支付其逾期竣工造成的經濟損失是否具有事實及法律依據。
一、關于案涉欠付（或超付）工程款的數額及利息的問題。（一）關于案涉工程造價數額。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”，案涉《6700萬元合同》《1.5億元合同》《備案合同》雖被威海中院（2018）魯10民再98號生效判決依法認定為無效，但在案涉工程部分樓座取得竣工驗收報告，且勝豐公司已實際接收案涉工程并自行組織完成后續工程施工的情況下，豐澤公司向勝豐公司主張支付工程價款的條件已經成就。同時，應參照雙方當事人實際履行的合同，作為結算案涉工程價款的依據。豐澤公司以《備案合同》作為結算案涉工程價款依據的主張，與上述司法解釋的規定不符，一審法院不予支持。雙方當事人對實際履行的合同存有爭議，豐澤公司在本案審理過程中，先是主張應為《1.5億元合同》，并于2019年7月12日向一審法院提交《鑒定申請書》，申請依據該合同對案涉工程造價進行鑒定；后又主張應為《備案合同》以及與《1.5億元合同》共同構成完整合同的《保溫補充協議》。根據查明的事實，《6700萬元合同》《1.5億元合同》以及《備案合同》除協議書部分中施工面積、暫估價款約定不同外，合同協議書的其他部分及合同通用條款、專用條款約定均相同，特別是在合同價款確定方式、調整方法、調整方式等方面均作出相同約定。鑒定人員在本案重一審接受豐澤公司質詢時亦表示：在工程量、施工范圍、結算方式均一致的情況下，工程造價結論應是一樣的。綜上，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條規定，在本案原一審已依據《備案合同》對案涉工程造價作出鑒定的情況下，豐澤公司再次申請依據《1.5億元合同》對案涉工程造價進行鑒定，缺乏實際意義，一審法院不予準許。關于《保溫補充協議》是否為實際履行合同的問題，因《6700萬元合同》《1.5億元合同》《備案合同》《價款協議書》等合同約定的施工范圍均不包括保溫工程，故《保溫補充協議》應為雙方當事人僅針對保溫工程價款計取所作出的專門約定，而非針對全部案涉工程。同時，鑒定人員在本案重一審接受法庭質詢時亦表示：《保溫補充協議》已作為案涉項目中保溫工程價款的結算依據。此外，從《保溫工程協議》中關于“本協議為原簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議的延伸協議，具有同等法律效力”約定的文義看，亦不足以證實豐澤公司關于雙方實際履行的合同不包括《價款協議書》的主張。勝豐公司提交《工程付款申請單》六份，并據此主張雙方實際履行的合同亦應包括《價款協議書》。經查，《價款協議書》與《6700萬元合同》《1.5億元合同》以及《備案合同》相比，在案涉工程造價計價方式上作出了不同約定，由先前合同約定的“可調價格合同方式”（即工程造價的計算執行2003年版《山東省建筑／安裝工程消耗量定額》及配套的《費用定額》等）變更為“固定單價方式”（即小高層1250元／㎡、多層1100元／㎡、地下車庫土建2096元／㎡、地下車庫水電安裝94元／㎡等）。一份完整的建設工程施工合同應該對工程范圍、工期、價款、質量、保修等必要內容作出全面約定，結合上述分析可以看出，雙方當事人實際履行的合同應由《1.5億元合同》的協議書部分與《6700萬元合同》的通用條款、專用條款部分組成，但其中工程計價部分已被《價款協議書》所變更，《保溫補充協議》又對施工范圍作出調整，以上合同及協議共同組成了完整的案涉建設工程施工合同。勝豐公司提交的六份《工程付款申請單》系豐澤威海分公司按照施工形象進度向其申請支付進度款而制作，其計算進度款的公式為：施工工程量×《價款協議書》約定的單價×形象進度百分比，故勝豐公司主張以《價款協議書》為實際履行依據，計取案涉工程造價，符合本案客觀實際，一審法院予以支持。本案原一審期間，鑒定單位作出的魯瑞華詢字（2016）第0002號造價鑒定報告，經雙方當事人質證，鑒定人員兩次出庭接受質詢，并據實對案涉工程造價數額作出調整。重一審期間，鑒定人員再次出庭接受質詢，對勝豐公司關于外墻防水及保護層做法差價、降水工程機械停滯費等問題，以及豐澤公司關于排污費、總包服務費計取等問題進行了回復。雙方當事人雖仍持異議，但均未能提交充分、有效的證據推翻鑒定結論，鑒定報告不存在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定的不能作為證據使用的情形，應當作為本案的定案依據。鑒定報告中依據《價款協議書》所作出的案涉工程造價為106631321.02元（2016年4月14日鑒定報告104966165.07元＋2016年12月12日回復變更164196.99元＋2017年2月22日回復變更1500958.96元）。3009676.41元的社會保障費作為規費，屬于工程造價的組成部分，亦應計入案涉工程造價。此外，勝豐公司主張應在案涉工程造價中扣除水電費用，其繳納案涉電費收據、發票合計金額1525319.29元；其依照案涉工程造價鑒定報告單方計算電費金額864215.62元。本案庭審中，勝豐公司主張“由于在施工過程中雙方沒有單獨掛表計量，所以扣除的實際電費數額應以鑒定單位在法庭調查接受質詢時計算的數額為準，但因為我方只提供了1525319.29元電費的繳納證據，所以我方主張據實扣除1525319.29元”。根據鑒定報告“其他說明”部分中第7項說明：本鑒定報告造價包含了施工用水、用電費用。以及鑒定人員在本案重一審期間接受勝豐公司質詢時就該問題作出的回復意見：鑒定委托沒有明確指出需要計算該費用，在此重新計算，合計1779254.64元，其中水費154223.5元，電費1625031.14元，作為建筑工程要看水費和電費的繳納是由建設單位或者施工單位哪一方向自來水公司和國家電網繳納，如果是施工單位繳納的，應當計入工程造價，如果是建設單位繳納的，應當按照實際繳納額從工程造價中扣除。在勝豐公司提交繳費單據證實其已實際繳納電費1525319.29元，且該數額并未超出鑒定單位所計算電費數額的情況下，一審法院對勝豐公司實際繳納的上述電費款項從案涉工程造價中予以扣除。因勝豐公司未提交證據證實其已實際繳納相應水費，故對其關于從案涉工程造價中扣除相應水費的主張，一審法院不予支持。勝豐公司主張因豐澤公司未向其開具收取37370578元工程款發票，與之對應的稅款2025485.32元應從案涉工程造價中予以扣除。依法納稅是法定義務，因案涉工程的具體納稅額需要由稅務部門確定，勝豐公司亦未提交證據證實其已實際繳納相應稅款，故勝豐公司可另行主張。綜上，案涉工程造價為：108115678.14元（106631321.02元＋社會保障費3009676.41元-電費1525319.29元）。（二）關于案涉已付工程款數額。豐澤公司在本案原一審中提交了《勝豐公司已付豐澤公司工程款明細表》，載明收到勝豐公司已付款數額135384577.98元，但主張該數額中應扣除招標代理費4萬元、售樓處工程款98萬元、已返還勝豐公司款項1600萬元以及該部分款項的稅金1084000元和管理費30萬元、農民工養老保障金2591339.98元。1.關于招標代理費4萬元、售樓處工程款98萬元。豐澤公司主張該兩部分款項與本案無關聯，雙方對此亦不存在爭議，故不應計入已付工程款；勝豐公司對此表示認可，同意從已付工程款中扣除。故將該兩部分款項從已付工程款中予以扣除。2.關于已返還勝豐公司款項1600萬元以及該部分款項的稅金1084000元和管理費30萬元。豐澤公司主張勝豐公司于2012年5月10日、5月24日、5月24日分三筆向豐澤威海分公司支付款項合計2000萬元，但在收到該款項后，豐澤威海分公司劉陽斌及柳福川又按照勝豐公司法定代表人黃志堅的委托，將其中的1600萬元撥付給了黃志堅所指定的收款人賬戶，分別于2012年5月16日支付葉桂蘭500萬元、2012年5月25日支付黃恭成500萬元、2012年6月1支付潘靜發300萬元、2012年6月12日支付葉桂蘭300萬元。另外，該2000萬元還應扣減稅金1084000元，收取管理費30萬元，上述款項均應當從勝豐公司已付款中予以扣除。豐澤公司為證實其主張，提交了泉州市公安局豐澤分局、煙臺市公安局福山分局對黃志堅、葉桂蘭、劉陽斌、柳福川、田文武等人的詢問筆錄及葉桂蘭、黃恭成、劉陽斌、潘靜發、柳福川、豐澤威海分公司的銀行流水。經查，豐澤公司提交的上述證據來源于煙臺市公安局福山分局對劉陽斌挪用資金案、泉州市公安局豐澤分局對劉陽斌涉嫌隱匿會計憑證案的立案偵查材料，劉陽斌在2015年5月11日煙臺市公安局福山分局對其的詢問中陳述“這2000萬元不是勝豐公司付的工程款，我只是幫勝豐公司倒一下款，這筆款最后又返還給勝豐公司指定的個人賬戶了”，黃志堅在2018年5月26日泉州市公安局豐澤分局對其的詢問中陳述“我當時讓劉陽斌將1600萬元轉至我親戚葉桂蘭、黃恭成、潘靜發個人賬戶上”“當時只是和劉陽斌口頭約定借款1600萬元，沒有寫書面借條，也沒有約定借款利息和還款日期”“目前這1600萬元的借款我還沒有和劉陽斌結”。根據案涉2000萬元款項的資金走向以及劉陽斌、黃志堅在公安機關詢問筆錄中的陳述，豐澤威海分公司在收到2000萬元工程款后的一周時間內，其分公司負責人劉陽斌即將其中的1600萬元款項按照勝豐公司法定代表人黃志堅的指示，向黃志堅的親戚葉桂蘭、黃恭成、潘靜發等人的賬戶進行了支付，即從結果意義上分析，該1600萬元款項在上述走賬后，并未實際向豐澤公司支付。勝豐公司雖主張1600萬元款項為黃志堅的借款，但對于如此大額的款項，黃志堅與豐澤威海分公司或劉陽斌未簽訂書面借款合同、未約定借款利息、未約定還款日期，黃志堅亦未向豐澤威海分公司或劉陽斌出具收據，均與常理不符，故不足以證實其雙方之間存在真實、合法、有效的民間借貸法律關系。綜上，勝豐公司雖提交該2000萬元款項的銀行付款單、豐澤公司開具的收款收據及工程款發票，但不足以證實勝豐公司已實際向豐澤公司支付這其中的1600萬元款項，該筆款項不能計入勝豐公司的已付工程款，應從勝豐公司向豐澤公司支付的款項中予以扣除。同時，因黃志堅在2018年5月26日泉州市公安局豐澤分局對其的詢問中陳述“目前這1600萬元的借款我還沒有和劉陽斌結”，對該1600萬元款項的上述處理方式亦有利于“一攬子”解決相關問題，減輕當事人訴累、節約司法資源。豐澤公司關于應將1600萬元款項所產生的稅金1084000元和管理費3萬元從已付工程款中扣除的主張，缺乏事實與法律依據，一審法院不予支持。3.關于農民工養老保障金2591339.98元。交納農民工養老保障金，是用工單位的法定義務。本案中，交納農民工養老保障金的義務主體是豐澤公司，故勝豐公司作為建設單位先行交納的養老保障金2591339.98元可以作為已付工程款。綜上，勝豐公司已付工程款為118364577.98元（135384577.98元-招標代理費4萬元-售樓處工程款98萬元-豐澤威海分公司返還款1600萬元）。綜上，勝豐公司超付豐澤公司案涉工程款10248899.84元（已付案涉工程款118364577.98元－案涉工程造價108115678.14元），根據《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，豐澤公司應予返還。豐澤公司占有案涉超付工程款必然對勝豐公司造成利息損失以及融資成本的增加，故對勝豐公司主張豐澤公司按照中國人民銀行同期貸款利率支付其超付工程款利息的主張，一審法院亦予以支持。因鑒定單位于2017年2月22日對案涉工程造價作出最終確認，至此雙方當事人對欠付或超付工程款的數額基本明確，故應將該日作為計算該部分款項利息的起算之日。
二、關于豐澤公司訴請勝豐公司賠償其停窩工損失是否具有事實和法律依據的問題。豐澤公司雖以勝豐公司未及時提供施工界面、大量設計變更以及單方無理解除合同為由，主張勝豐公司應賠償對其造成的停窩工損失11728478.80元，但未提交充分、有效的證據加以證明，特別是在本案存在勝豐公司超付工程價款的情況下，對于豐澤公司的該項主張，一審法院不予支持。
三、關于勝豐公司訴請豐澤公司支付其逾期竣工造成的經濟損失是否具有事實及法律依據的問題。勝豐公司主張豐澤公司承擔逾期竣工違約責任應以建設工程施工合同的有效性為前提和基礎，在案涉建設工程施工合同均被生效判決認定為無效的情況下，勝豐公司的該項主張缺乏合同依據。同時，勝豐公司亦未提交充分、有效的證據證明因豐澤公司逾期竣工對其造成的實際、具體損失，勝豐公司的該項主張亦缺乏事實依據，故一審法院不予支持。
綜上，一審法院判決：一、豐澤公司于判決生效之日起十日內返還勝豐公司超付工程款10248899.84元及利息（以10248899.84元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2017年2月22日起計算至判決生效之日止）；二、駁回豐澤公司的訴訟請求；三、駁回勝豐公司的其他反訴請求。
二審中，豐澤公司以新證據為由，向本院提交了山東省威海市人民檢察院《中止審查決定書》，擬證明威海中院的再審判決對合同效力的認定錯誤，豐澤公司已向檢察機關申請檢察監督，該案目前仍在審查階段。
勝豐公司質證認為，該證據僅顯示山東省威海市人民檢察院決定審查豐澤公司所提起的民事監督申請，而且已經中止審查，并未推翻威海中院所作出的生效判決，該證據不能證實豐澤公司的主張。
本院認為，對豐澤公司提供上述證據的真實性、合法性，本院予以確認，但該證據僅能證明根據豐澤公司的申請，威海市人民檢察院已對威海中院的再審判決進行監督審查，不足以推翻威海中院再審判決對合同效力的認定。
本院審理查明的事實與一審法院查明的事實相同
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費168540.62元，由豐澤公司負擔132703.52元，由勝豐公司負擔35837.1元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長劉銀春
審判員汪治平
審判員謝愛梅
二〇二〇年九月十六日
書記員武澤龍
判決日期
2020-12-22
