上訴人山西上古旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱上古旅游公司）、重慶上城園林景觀藝術有限公司（以下簡稱上城園林公司）因與被上訴人山西博信建筑工程有限公司（以下簡稱博信建筑公司）、原審被告王健建設工程施工合同糾紛一案，不服運城市鹽湖區(qū)人民法院（2018）晉0802民初1769號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
山西博信建筑工程有限公司與山西上古旅游開發(fā)有限公司、重慶上城園林景觀藝術有限公司等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）晉08民終2042號
判決日期：2019-10-09
法院：山西省運城市中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數(shù)據(jù)
案件基本情況
上訴人上古旅游公司上訴請求：1.依法撤銷本案一審判決，改判駁回被上訴人一審針對上訴人的全部訴訟請求或發(fā)回一審法院重審。2.判令本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實理由：上訴人與被上訴人、重慶上城園林景觀藝術有限公司（以下簡稱上城公司）、王健建設工程施工合同糾紛一案，上訴人認為本案一審事實查明不清、法律適用錯誤，依法應當撤銷原判決，改判駁回被上訴人一審針對上訴人的全部訴訟請求或發(fā)回一審法院重審，主要理由如下：一審法院關于被上訴人主體是否適格認定不清、適用法律錯誤，依法應當二審改判。案涉《建設工程施工合同》系上訴人作為發(fā)包人、案外人運城建工集團四建有限公司（以下簡稱運城四建公司）作為承包人就運城市鹽湖區(qū)解州鎮(zhèn)桃花洞村桃花洞風景區(qū)零星工程簽訂的建設工程施工合同。根據(jù)最高人民法院公布的天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案【案號：（2017）最高法民申3613號】的裁判思路，在掛靠施工情形中存在兩個不同內(nèi)容、不同性質(zhì)的法律關系，一為建設工程法律關系，二為掛靠法律關系，根據(jù)合同相對性原則，各方權利義務關系應當根據(jù)相關合同分別處理。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條僅適用于建設工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況，不適用于掛靠情形。結(jié)合本案，雖然被上訴人自稱其系借用運城四建公司的資質(zhì)承包案涉工程，系案涉合同的實際施工人，即使被上訴人實際履行了案涉合同義務，亦無權突破合同相對性向上訴人主張建設工程的合同權利。綜上，被上訴人不是本案的適格主體，一審法院直接認定被上訴人為案涉工程實際施工人并突破合同相對性判令上訴人向被上訴人履行工程款支付義務的判決沒有法律依據(jù)，依法應當二審改判。綜上，為維護上訴人的合法權益，懇請二審法院秉承客觀、中立、公正的原則，依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人一審針對上訴人的全部訴訟請求或發(fā)回一審法院重審。
上訴人上城園林公司上訴請求：1.依法撤銷本案一審判決，改判駁回被上訴人一審針對上訴人的全部訴訟請求或發(fā)回一審法院重審。2.判令本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實理由：上訴人與被上訴人、山西上古旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱上古公司）、王健建設工合同糾紛一案，上訴人認為本案一審事實查明不清、法律適用錯誤，依法應當撤銷原判決，改判駁回被上訴人一審針對上訴人的全部訴訟請求或發(fā)回一審法院重審，主要理由如下：一、一審法院關于被上訴人主體是否適格認定不清、法律適用錯誤，依法應當二審改判。案涉《建設工程施工合同》系上古公司作為發(fā)包人、案外人運城建工集團四建有限公司（以下簡稱運城四建公司）作為承包人就運城市鹽湖區(qū)解州鎮(zhèn)桃花洞村桃花洞風景區(qū)零星工程簽訂的建設工程施工合同。根據(jù)最高人民法院公布的天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案【案號：（2017）最高法民申3613號】的裁判思路，在掛靠施工情形中存在兩個不同內(nèi)容、不同性質(zhì)的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據(jù)合同相對性原則，各方權利義務關系應當根據(jù)相關合同分別處理。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條僅適用于建設工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況，不適用于掛靠情形。結(jié)合本案，雖然被上訴人自稱其系借用運城四建公司的資質(zhì)承包案涉工程，系案涉合同的實際施工人，即使被上訴人實際履行了案涉合同義務，亦無權突破合同相對性向上古公司主張建設工程的合同權利。綜上，被上訴人不是本案的適格主體，一審法院直接認定被上訴人為案涉工程實際施工人并突破合同相對性判令上古公司向被上訴人履行工程款支付義務的判決沒有法律依據(jù)，依法應當二審改判。二、一審法院關于上訴人是否承擔股東補充賠償責任適用法律錯誤，依法應當二審改判。一審法院判令上訴人在未出資本息范圍內(nèi)對上古公司債務不能清償?shù)牟糠謸a充賠償責任的主要理由有如下兩點：第一，上古公司股權轉(zhuǎn)讓未進行工商變更登記不能對抗第三人；第二，上訴人系被上訴人的股東，被上訴人已經(jīng)提供工商登記資料證明被上訴人未履行出資義務，根據(jù)《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第二款及第十八條的規(guī)定，上訴人在未出資本息范圍內(nèi)對上古公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。上訴人認為，一審法院適用法律嚴重錯誤，前述兩點均不能構(gòu)成判令上訴人承擔股東補充賠償責任的理由，具有如下：第一，上古公司股權轉(zhuǎn)讓未辦理變更登記的原因系受讓人章俊忠不予配合，上訴人對此不具有過錯；第二，所謂的“股權轉(zhuǎn)讓未進行工商變更登記不能對抗第三人”中的“第三人”僅指受讓股權且已辦理工商變更登記的股權受讓人，而不包括債權人，債權人向公司股東主張權利的基礎系基于真實的股東身份，而非工商登記這一行政管理中載明的股東；第三，根據(jù)最高人民法院公布的綠能高科集團有限公司、孫思科企業(yè)借貸糾紛再審民事判決書［（2016）最高法民再301號的裁判思路，原股東在出資義務尚未到期的情況下轉(zhuǎn)讓股權，不屬于出資期限屆滿而不履行出資義務的情形，不應再對公司承擔出資責任，以及對公司債權人的補充賠償責任。本案中，上古公司實行認繳制，上古公司公司章程規(guī)定的認繳時間至2025年，在一審法院審結(jié)本案之前，上古公司的認繳時間尚未屆滿，一審法院如何能認定上訴人是否履行或是否全面履行出資義務，又如何能適用《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第二款及第十八條的規(guī)定判令上訴人承擔股東補充賠償責任？綜上，一審法院判令上訴人承擔股東補充賠償責任系適用法律錯誤，二審應當依法糾正。綜上，為維護上訴人的合法權益，懇請二審法院秉承客觀、中立、公正的原則，依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人一審針對上訴人的全部訴訟請求或發(fā)回一審法院重審。
原審被告王健未到庭未發(fā)表意見。
被上訴人博信建筑公司針對上訴人上古旅游公司、上城園林公司上訴請求答辯如下：一、關于答辯人的訴訟主體資格問題。根據(jù)一審查明的事實，答辯人直接參與了建設工程施工合同的簽訂、履行。在合同簽訂前和履行的過程中，山西上古旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱上古公司）對答辯人沒有施工資質(zhì)，系借用資質(zhì)承接工程是知情的，山西建工集團四建有限公司僅為名義上的合同相對方。涉案建設工程施工合同簽訂后，施工義務由答辯人履行，工程保證金也由答辯人直接支付給上古公司，工程款等相關費用的結(jié)算也是答辯人和上古公司直接進行的。一審同時查明，案涉工程已經(jīng)不可能再繼續(xù)施工，故答辯人作為實際施工人，有權向上古旅游公司主張返還保證金及工程款等費用。二、關于重慶上城園林景觀藝術有限公司是否承擔股東補充賠償責任問題。重慶上城園林景觀藝術有限公司（以下簡稱上城公司）是上古公司的股東，未履行出資義務，且其公司長期無人，停止經(jīng)營，根據(jù)《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定（三）》第13條和18條之規(guī)定，其應在未出資范圍內(nèi)對上古公司債務承擔賠償責任。有限公司不能清償債權人的到期債權時，法院能否判令出資義務尚未屆履行期限的股東在尚未繳納的出資范圍內(nèi)向債權人承擔清償責任，答辯人認為可以。原因如下：1、最高院民二庭會議紀要并未完全否認，應該考慮個案情況。2、雖然公司章程對股東出資期限作了規(guī)定，但由于公司已陷入不能清償對外債務的境地，股東的期限利益應該隨即喪失。也就是說，股東在享受出資期限利益的同時，也要保證公司不淪為其轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險的工具，危及與公司從事正常交易的債權人的合法權益。當股東出資期限未至，公司不能清償對外債務時，即發(fā)生了股東期限利益危及債權人利益的情形，此時債權人有權請求股東提前在未出資范圍內(nèi)對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求，維持原判!
上訴人上古旅游公司同意上訴人上城園林公司上訴請求和理由。上訴人上城園林公司同意上訴人上古旅游公司上訴請求和理由。
被上訴人博信建筑公司向一審法院起訴請求：1、確認原告與被告上古旅游公司之間的合同無效；2、判令被告上古旅游公司返還原告工程履約保證金400000元，并按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年4月7日起計息至欠款清償為止（利息截止2018年3月5日為36786元）；3、判令被告上古旅游公司支付原告工程款955675.084元，并按照中國人民銀行同期貸款利率從2017年3月3日起計息至欠款清償為止（利息截止2018年3月5日為46277元）；4、判令被告上古旅游公司向原告支付機械租賃費、人工費等費用共計754666元，并按照中國人民銀行同期貸款利率從2017年3月3日起計息至欠款清償為止（利息截止2018年3月5日為36543元）；5、判令被告上城園林公司與被告王健在其未出資本息范圍內(nèi)對上述債務承擔賠償責任；6、被告承擔訴訟費用。
一審法院認定事實：2016年3月7日，被告上古旅游公司作為發(fā)包人，案外人運城四建公司作為承包人，雙方就運城市鹽湖區(qū)解州鎮(zhèn)桃花洞村桃花洞風景區(qū)零星工程簽訂一份《建設工程施工合同》，約定由運城四建公司承包桃花洞風景區(qū)零星工程，承包范圍包括土石方、市政管網(wǎng)、地面零星工程、道路硬化、排洪溝，計劃開工日期2016年3月30日，計劃竣工日期2018年4月1日，總工期732天；約定簽約合同價為44578762.33元，合同價格形式為總包合同；并約定“1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并按照合同約定期限和方式支付合同價款。2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應的工程維修責任”等內(nèi)容。上古旅游公司及運城四建公司均在合同上加蓋公章，王如勇作為上古旅游公司法定代表人簽名，席長英（本案原告法定代表人）作為運城四建公司委托代理人簽名。2015年12月1日、2日，“荊俊民”通過其晉城銀行賬戶先后兩次向被告上古旅游公司賬戶付款200000元，共400000元，付款回單的摘要處均注明“工程款”。2015年12月20日，被告上古旅游公司向原告出具收據(jù)一份，載明“收據(jù)2015年12月20日交款單位山西博信建筑工程有限公司收款方式轉(zhuǎn)賬人民幣（大寫）肆拾萬元整400000.00元收款事由合同誠信金”，收據(jù)上加蓋有被告上古旅游公司財務專用章。被告上古旅游公司認可收到原告400000元，稱系合同誠信金；認可原告與其余兩家公司在桃花洞項目工地施工，原告法定代表人席長英系具體施工人，自2016年3月開始施工，2016年8月底因被告股東內(nèi)部矛盾停工，至今未恢復施工。在原告提供的“山西博信建筑工程有限公司（3月總結(jié)表）”、“山西博信建筑工程有限公司（4月總結(jié)表）”、“山西博信建筑工程有限公司（5月總結(jié)表）”上，均有甲方人員簽名；原告提供的“山西博信建筑工程有限公司（3-5月總結(jié)表）”、“山西博信建筑工程有限公司（6-11月總結(jié)表）”、“山西博信建筑工程有限公司（6-11月工資表）”上，均有被告上古旅游公司法定代表人王如勇的簽名，落款日期為2017年2月28日，均有被告公司經(jīng)理章俊忠的簽名，落款日期為2017年3月2日。其中，“山西博信建筑工程有限公司（3-5月總結(jié)表）”載明工程款共計955675.084元，王如勇在其上簽署“情況屬實王如勇2017.2.18”；原告提供的“山西博信建筑工程有限公司（6-11月總結(jié)表）”載明機械及人員工資共計754666元，王如勇在其上標注“以上結(jié)算價格經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，同意以總價人民幣伍萬圓整（50000.00）作為結(jié)算數(shù)據(jù)。王如勇2017.2.28”。2017年2月24日，被告上城園林公司與案外人章俊忠簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將其持有的被告上古旅游公司51%的股權以720000元的價格轉(zhuǎn)讓給章俊忠。同日，被告上古旅游公司召開股東會，決議同意被告上城園林公司轉(zhuǎn)讓股權。因未辦理股權轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)，被告上城園林工商于2018年4月向被告王健、案外人章俊忠、白云生發(fā)送催告函，后于2018年5月9日向重慶市仲裁委員會申請仲裁。還查明：被告上古旅游公司系有限責任公司，成立于2015年11月6日，公司股東為本案被告王健、上城園林公司。從公司注冊登記資料來看，公司注冊資本1000萬元，其中被告王健認繳49%，490萬元，被告上城園林公司認繳51%，510萬元。二被告認繳出資時間均為2025年10月18日，實繳出資均顯示為0元，被告上古旅游公司至今無股權變更登記。還查明：2018年12月24日，案外人四建公司（現(xiàn)更名為華兆控股集團運城四建有限公司）向本院出具“情況說明”，稱“山西博信建筑工程有限公司訴山西上古旅游開發(fā)有限公司、重慶上城園林景觀藝術有限公司、王健等建筑工程施工合同糾紛一案，與我公司（原名：運城建工集團四建有限公司）沒有關系，我公司不參加該案的審理”。一審法院認為，本案爭議焦點為原告主張涉案《建設工程施工合同》屬無效合同的訴訟請求應否支持、被告上古旅游公司應否返還原告保證金、工程款及其他費用共計2110341.084元，以及被告上城園林公司、王健應否承擔責任。一、關于原告主張涉案《建設工程施工合同》屬無效合同的訴訟請求應否支持問題。本案涉案《建設工程施工合同》，系被告上古旅游公司作為發(fā)包人，案外人運城四建公司作為承包人，雙方就運城市鹽湖區(qū)解州鎮(zhèn)桃花洞村桃花洞風景區(qū)零星工程所簽訂的。原告主張合同無效，依據(jù)是其系借用運城四建公司的資質(zhì)承包該工程項目，該合同系其以運城四建公司的名義與被告上古旅游公司所簽訂，其系實際施工人。雖然相關司法解釋規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同無效，但當事人主張合同無效，是為了通過確認合同無效，而追究另一方的責任，或使其承擔相應的債務，故主張合同無效的主體，應當是無效合同的當事人。而原告并非合同當事人，運城四建公司亦出具情況說明表明不參與本案，該合同亦不存在合同當事人雙方惡意串通、損害原告利益的情形，故原告無權主張該合同無效，對原告該訴訟請求本院不予支持。二、被告上古旅游公司應否返還原告保證金、工程款及其他費用共計2110341.084元。本案被告上古旅游公司認可收取原告交付的400000元，被告稱系收取的合同誠信金，原告稱系支付的合同保證金。結(jié)合本案證據(jù)，原告作為施工人，在解州桃花洞進行“解州桃花洞旅游景點土方工程”施工屬實，被告上古旅游公司法定代表人在原告提供的各項目施工時間、單價、總價的總結(jié)表上簽名認可亦屬實，雙方之間雖無書面合同，但形成事實合同關系。該工程于2016年3月開工，2016年8月底停工，至今未恢復施工。從本院辦理的涉及被告上古旅游公司的其他案件來看，該工程事實上也不可能再繼續(xù)施工，故對于被告上古旅游公司所收取的400000元合同誠信金，以及所欠的工程款及其他費用，被告上古旅游公司均應予支付原告，并支付自被告在“總結(jié)表”上簽字確認之日起至款付清之日止的資金占用期間的利息，利率按中國人民銀行同期貸款利率計算。具體數(shù)額：1、合同誠信金400000元；2、工程款955675.084元；3、機械、人員費用：原告主張754666元，但根據(jù)原告提供的證據(jù)，被告上古旅游公司法定代表人在所簽署的總結(jié)表上專門標注“以上結(jié)算價格經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，同意以總價人民幣伍萬圓整（50000.00）作為結(jié)算數(shù)據(jù)”，故該部分款項應按50000元計。以上款項共計1405675.084元，利息按中國人民銀行同期貸款利率計算，自2017年3月3日起算至款付清之日止。三、被告上城園林公司、王健應否承擔責任。被告上城園林公司、王健作為被告上古旅游公司股東，原告已提供證據(jù)工商登記資料證明二被告未履行出資義務，則二被告主張其已出資的舉證責任歸屬于二被告，現(xiàn)二被告未提供證據(jù)證明其已履行或全面履行出資義務，故應在未出資本息范圍內(nèi)對上古旅游公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。關于被告上城園林公司辯稱的其股權已轉(zhuǎn)讓故不應承擔責任的辯解意見，以及重慶仲裁委員會受理的股權轉(zhuǎn)讓糾紛與本案有密切關系、本案的審理應以前案的裁決結(jié)果為準的辯解意見，因公司股權轉(zhuǎn)讓并未進行工商變更登記，不能對抗第三人，且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十八條亦規(guī)定，“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉(zhuǎn)讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持”，故對于被告上城園林公司的辯解意見本院不予采納；關于被告王健辯稱的本案系建設施工合同糾紛、適用建筑法及相關司法解釋，而要求股東直接承擔責任應適用公司法及其司法解釋，根據(jù)一案一訴的原則，原告無權直接起訴被告王健的辯解意見，因于法無據(jù)，本院不予采納。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、第十八條、第二十六條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第二款、第十八條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、被告山西上古旅游開發(fā)有限公司于本判決生效之日起15日內(nèi)返還原告山西博信建筑工程有限公司合同誠信金400000元及利息（利息按中國人民銀行同期貸款利率計算，自2017年3月3日起算至款付清之日止）；二、被告山西上古旅游開發(fā)有限公司于本判決生效之日起15日內(nèi)支付原告山西博信建筑工程有限公司工程款、機械款及人工費等款項共計1005675.084元及利息（利息按中國人民銀行同期貸款利率計算，自2017年3月3日起算至款付清之日止）；三、被告重慶上城園林景觀藝術有限公司、被告王健在其未出資本息范圍內(nèi)對被告山西上古旅游開發(fā)有限公司上述債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任；四、駁回原告山西博信建筑工程有限公司其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費24640元，由原告山西博信建筑工程有限公司承擔7640元，由被告山西上古旅游開發(fā)有限公司承擔17000元。
二審中上訴人上城園林公司提交了以下新證據(jù)，第一組：上城園林公司向上古旅游公司的出資證明9頁；第二組：重慶仲裁委2019年5月28日作出的（2018）渝仲字第994號裁決書，證明上城園林公司已將上古公司的全部股權轉(zhuǎn)讓給案外人。被上訴人博信建筑公司發(fā)表質(zhì)證意見為：第一組證據(jù)形成于本案一審訴訟之前，不屬于新證據(jù)，不應認定，第二組證據(jù)只是裁決將上城園林公司股權變更至張俊字名下，裁決書是否實際履行不確定，本院經(jīng)二審查明事實與一審基本一致
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費49280元，由上訴人山西上古旅游開發(fā)有限公司負擔24640元；上訴人重慶上城園林景觀藝術有限公司負擔24640元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長林學武
審判員梅智勇
審判員席少君
二〇一九年十月九日
書記員余婧
判決日期
2019-10-09
