上訴人福建省閩南建筑工程有限公司（以下簡稱閩南建筑公司）因與被上訴人陜西新銘源建筑勞務有限公司（以下簡稱新銘源公司）建設工程分包合同糾紛一案，不服西安市灞橋區人民法院（2020）陜0111民初182號民事判決，向本院提起上訴，本院于2021年6月11日立案后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結
陜西新銘源建筑勞務有限公司、福建省閩南建筑工程有限公司建設工程分包合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2021）陜01民終12580號
判決日期：2021-09-29
法院：陜西省西安市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
閩南建筑公司向本院提出上訴請求：一、請求撤銷西安市灞橋區人民法院（2020）陜0111民初182號民事判決，在查清事實后改判駁回被上訴人一審的全部訴訟請求。二、本案一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。
事實與理由：一、一審法院違反程序，在證人未出庭的情況下直接依據證人證言認定涉案糾紛的事實是錯誤的。本案中，被上訴人提交的“分包總結算書”經鑒定確認為復印件，且被上訴人對此也無異議。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（2019年修正）》第90條規定，無法與原件、原物核對的復制件、復制品不能單獨作為認定案件事實的根據。一審法院卻以“2021年3月15日經與被告項目部原項目商務主管施某某談話，確認原告所持復印件的原件保存于被告處”為由，認定雙方簽訂并履行勞務分包合同，還可佐證雙方簽訂總結算書的事實，違反程序，該證據不能作為認定案件事實的根據。二、陜西正義司法鑒定中心作出的陜正義司鑒【2020】文鑒字第185號司法鑒定意見書于2020年12月30日即形成并送交一審法院，該份鑒定意見書也早已先行送達新銘源公司，而在2021年3月15日與施某某談話后，才將該份鑒定意見書寄送閩南建筑公司，且一審法院于3月31日再次安排開庭對該鑒定意見書進行質證，但并未告知已與施某某談話并形成相關證人證言的證據材料，同時對31日庭審中閩南建筑公司要求施某某出庭接受詢問的請求不予理會，有違公正原則。三、上訴人提交的案涉勞務分包合同加蓋的是閩南建筑公司項目章，但在結算環節加蓋的是資料章，可以印證施某某的談話內容不具有可信度，另根據施某某說到不允許加蓋項目章，恰恰證明其沒有結算的權利，不具有法律效力，且該資料章上顯示僅作為資料印章使用對外簽訂任何經濟合同無效，也說明僅僅加蓋資料章的結算書是不具有法律效力的；閩南建筑公司與新銘源公司從未進行結算，施某某在詢問中所談到結算書原件保存在上訴人處有悖常理，亦不屬實；項目部不具備獨立的法人資格，必須在授權范圍內開展工作，而不是其作出的任何行為均由公司承擔，因此一審判決閩南建筑公司承擔該勞務分包合同的權利義務，適用法律錯誤。
新銘源公司答辯稱：閩南建筑公司的上訴無任何依據，應依法駁回。一審中閩南建筑公司提供的結算書雖鑒定為復印件，但結算書中閩南公司的簽字人施某某已明確認可結算書的真實性，認可結算內容的真實性，該結算書既有被上訴人工作人員周建林的簽字，也有施某某的簽字，屬于有效結算；新銘源公司在一審中提供了生效判決，確認施某某屬于上訴人的工作人員，一審法院與施某某的談話筆錄屬于人民法院調查取證獲得的證據，并非證人證言，該結算書中有結算的內容，有閩南建筑公司與新銘源公司員工的簽字確認，有無加蓋項目章并不影響結算的有效性，該結算書雖是復印件，但結合談話筆錄與生效判決，足以證實該結算書的有效性。
新銘源公司向原審法院提出訴訟請求：1、判令閩南建筑公司支付工程款309166.42元，支付自2017年11月4日至實際支付之日的資金占用費35811.72元（暫計算至2019年10月15日）；2、判令返還質保金73661.39元；3、判令支付因閩南建筑公司違約造成的停工損失242602.58元；4、判令訴訟費用由閩南建筑公司承擔。
原審法院經審理認定事實如下：2016年3月8日閩南建筑公司所屬工程的西安華南城工程項ＸＸ城ＸＸ區施工總承包工程四標段勞務分包合同”，約定新銘源公司承包該工程部分建筑土建工程勞務工作，承包方式為總合同單價包干、包工、包料、包機械。合同暫定總價13662425元。約定支付與結算，按主體封頂為第一節點，經驗收合格后25天按照完成工程量的70%支付工程款，工程完工退場后按照審定結算價支付至90%。本工程的保修期為竣工驗收合格之日起滿2年，保修期滿后3個月，扣除維修維護費用后將工程款無息退付新銘源公司。合同履約保證金暫定總價5%。違約責任約定，閩南建筑公司（甲方）未按合同約定付款，應按照同期銀行存款利息向新銘源公司（乙方）支付違約金。新銘源公司在進場施工以后，2016年8月因閩南建筑公司原因，新銘源公司撤離場地。2018年1月3日，閩南建筑公司所屬西安華南城工程項目部向新銘源公司出具“分包單位總結算書”，累計結算總金額為1473227.81元，已付款1080000元，其他扣除費用10400元，扣質保金73661.39元，應付金額309166.42元。該總結算書，加蓋西安華南城工程項目部資料專用章，由預算員張麗、項目商務主管施某某、分包單位負責人周建林簽字。另查明，該工程已于2017年11月交付使用。
庭審中，閩南建筑公司對新銘源公司提交“分包總結算書”提出異議，閩南建筑公司申請鑒定。經原審法院委托陜西正義司法鑒定中心作出陜正義司鑒［2020］文鑒字第185號司法鑒定意見書，鑒定意見為：檢材形成方式為復印形成。新銘源公司、閩南建筑公司對該鑒定意見均無異議。本案經法庭調解未果。
原審法院認為：新銘源公司與閩南建筑公司所屬西安華南城工程項目部簽訂建設工程分包合同，因該西安華南城工程項目部無獨立法人資格，且該合同已經實際履行，因此，應由閩南建筑公司承擔該勞務分包合同的權利義務。庭審中新銘源公司提交的總結算書經司法鑒定為復印件，2021年3月15日經與閩南建筑公司項目部原項目商務主管施某某談話，確認新銘源公司所持復印件的原件保存于閩南建筑公司處。該談話即可印證雙方簽訂并履行勞務分包合同，還可佐證雙方簽訂總結算書的事實。依照新銘源公司、閩南建筑公司雙方舉證分配，新銘源公司已經就合同的履行完成舉證責任，閩南建筑公司對提交結算書原件具有優勢，其應承擔舉證不能的不利后果。故原審法院對新銘源公司主張按照結算書支付工程款的訴訟請求，予以支持。因該工程已交付使用三年，按照合同約定質保金應予退付新銘源公司。依照合同約定，逾期付款應按照銀行存款利息支付違約金，新銘源公司認為該約定過低，原審法院亦對該違約金調整為按照年息6%計算。新銘源公司主張停工期間的損失，但未能提供停工原因等證據，且在雙方總結算中新銘源公司也未主張已經發生的停工損失，故該部分訴訟請求，原審法院不予支持。遂依照《中華人民共和國民法典》第五百七十七條、第五百七十九條、第五百八十五條之規定，判決：一、被告福建省閩南建筑工程有限公司于本判決生效之日起十五日向原告陜西新銘源建筑勞務有限公司支付工程款309166.42元；支付逾期付款利息64203元（自2017年11月4日起計算至2021年4月3日，按照年息6%計算），以及自2021年4月4日起至支付完畢全部工程款之日止的利息（按照年息6%計算）；二、被告福建省閩南建筑工程有限公司于本判決生效之日起十五日向原告陜西新銘源建筑勞務有限公司支付質保金73661.39元；三、駁回原告其他訴訟請求。
二審經審理查明，一審判決查明的事實屬實，本院依法予以確認。二審審理中，施某某出庭接受雙方當事人質詢，確定新銘源公司提交的案涉工程結算書屬實，是其本人簽署，當時其擔任閩南建筑公司案涉工程的商務經理。另查明，本院已生效的（2020）陜01民終1725號民事判決中已確認“福建省閩南建筑工程有限公司西安華南城工程項目部”印章是由閩南建筑公司刻制，并確認施某某系閩南建筑公司預算主管的事實。
本案爭議焦點問題主要是：閩南建筑公司是否應按結算書向新銘源公司支付工程款
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10412元，由上訴人福建省閩南建筑工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張鵬
審判員岳新文
審判員馬志超
二〇二一年八月十二日
書記員曹英子
判決日期
2021-09-29
