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陳登位上訴請求：就涉案工程價款其享有優先受償權。事實和理由：1.涉案工程是因友興房地產公司原因導致工程至今未完工、未進行竣工驗收，該公司擅自使用了尚未進行竣工驗收的房屋，該行為只能視為工程驗收合格，并不是真正意義上的工程驗收合格，一審法院將二者同等對待，并適用《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定是錯誤的。2.其曾于2014年7月7日對友興房地產公司和興璧建筑公司提起訴訟并主張了建設工程價款優先受償權，因將興璧建筑公司的名稱書寫錯誤，故在該案中申請了撤訴，但友興房地產公司的名稱并無書寫錯誤。因此，即使按涉案工程視為竣工驗收合格之日起算，其主張建設工程價款優先受償權也沒有超過六個月。 友興房地產公司辯稱，1.請求依法駁回陳登位的上訴請求。2.友興房地產公司和興璧建筑公司已代陳登位支付的工程款，陳登位至今不承認，因此不應該享有工程款優先受償權。3.陳登位在前案中申請撤訴的原因是其存在詐騙行為。 興璧建筑公司與友興房地產公司的答辯意見相同。 桓大建設公司述稱，該公司在本案中并不承擔責任，陳登位的上訴請求是否合理合法，應由人民法院依法判決。 陳登位向一審法院起訴請求：1.由友興房地產公司立即支付工程款37536334元（具體以鑒定意見為準），興璧建筑公司對該債務承擔連帶責任；2.友興房地產公司退還保證金200萬元；3.確認陳登位的工程款具有優先受償權；4.本案訴訟費用、鑒定費由友興房地產公司、興璧建筑公司承擔。鑒定意見作出后，陳登位將訴訟請求變更為：1.由友興房地產公司支付工程款32489683.59元，興璧建筑公司對該債務承擔連帶責任；2.友興房地產公司退還保證金200萬元；3、確認陳登位的工程款具有優先受償權；4.本案訴訟費用、鑒定費由友興房地產公司、興璧建筑公司承擔。 一審認定事實：2011年11月13日，陳登位向友興房地產公司交納了大路興友農副產品綜合市場工程履約保證金200萬元，友興房地產公司出具了收據。 2011年12月23日，以友興房地產公司為發包方（甲方），以興璧建筑公司為承包方（乙方），雙方簽訂了《大路興友農副產品綜合市場工程施工合同》，合同約定的主要內容為：甲方將大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程以造價總承包的包工包料方式發包給乙方施工。承包范圍為中國人民解放軍后勤工程學院建筑設計研究院設計的施工圖、圖說，該工程技術變更，圖紙會審、施工圖交底、施工圖審查、防雷工程設計審核書、強制規范條文以及施工圖設計遺漏或未完善而補充的圖紙、變更單及安全文明施工措施等包括的全部工程內容，不包括電梯及電梯安裝等。第四條工程造價約定，（一）本工程造價按建筑面積計算，大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程按建筑面積1400元／㎡，上述單價均為綜合單價包干（含安全生產費及安全風險在內）；（二）鋼筋按建筑面積只包50ｋｇ／㎡，少于50㎡不減價，超過部分按建筑面積8-10元／㎡補價給乙方；（三）其建筑面積計算、材料價差的調整按下述方式辦理：ａ、建筑面積以璧山縣地房局根據重慶市房屋面積測算細則測量的竣工面積為準，其中，入戶花園算全面積。……。第五條對付款方式和合同履約保證約定。（一）工程進度款的支付方式：ａ、負一、負二層結構主體完工后15天內支付合同單價乘以完成建筑面積的50%工程款……；ｆ、初驗合格支付至合同總價的85%；ｊ、建設工程竣工驗收合格，1個月內付足工程款的98%；ｋ、留2%的保修金在保修期內分二次付清：兩年土建保修期滿后退還保修金的80%，五年防水保修期滿后退還防水部分保修金。（二）初驗后3個月內進行結算，如不結算視為違約，違約金為100萬元。合同第十二條第ｂ項約定，本合同經雙方簽字并加蓋章且甲方收到乙方全部履約保證金后生效；履約保證金在第一次付款時退還給乙方50%，主體結構驗收合格7天內退還給乙方余下所有履約保證金；履約保證金為200萬元。合同還對其他方面進行了約定。合同尾部承包方（乙方）處加蓋了興璧建筑公司印章，并由陳登位作為委托代理人簽字，發包方（甲方）處由友興房地產公司加蓋印章并由法定代表人周貴興簽字。 同日，以興璧建筑公司為甲方，陳登位為乙方，雙方簽訂了《建筑安裝工程項目負責人內部包干責任合同書》，約定的主要內容為：甲方將大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程項目承包給乙方。第一條約定，本工程屬內部項目包干，乙方對甲方負責，甲方將本工程的人事安排、財務支付、經營管理等權利交給乙方；本工程的全部工程款，除應交國家及甲方的部分外，其余全部由乙方獨立核算、支配、自負盈虧。第二條約定，乙方必須按照建設方和甲方簽訂的承包合同內容及其有關約定組織施工，確保本項目合同條款全部履行，不管什么原因造成工程質量事故、延誤工期、工程虧損等經濟損失概由乙方自行承擔。第四條約定，本工程的財務結算，乙方對建設方。由于此項工程實行費用包干，甲方一次性收取管理費20萬元。國家應收取該工程的各種稅金及費用由乙方承擔，乙方應按本工程進度、總造價金額的比例上交各種稅金及費用。合同還對其他方面進行了約定。合同尾部甲方處由興璧建筑公司加蓋印章并由法定代表人周貴興簽字，乙方處由陳登位簽字。當日，興璧建筑公司給陳登位出具了委托書，載明的主要內容為：興璧建筑公司將上述工程委托給陳登位承建，由陳登位對該工程實行自負盈虧；承擔該工程的全部經濟責任和安全事故責任及法律責任；全權處理該項目實施全過程中的一切事務；所有與該工程相關的補充協議等合同必須有陳登位的簽字、按手印方算生效等。 2012年1月8日（實為2012年8月8日），在友興房地產公司辦公室，以友興房地產公司為發包人（甲方），以桓大建設公司為承包人（乙方），雙方簽訂了《建設工程施工合同》，約定的主要內容為：甲方將位于璧山區大路街道的大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程發包給乙方施工，工程內容為設計施工圖、圖說及設計變更等全部內容（不含消防系統、弱電系統、電梯及安裝，不含綠化、道路、化糞池）；開工時間為2012年1月18日，竣工時間為2013年5月18日，合同總工期日歷天數為480天；合同價款為6580萬元（含安全文明施工專項費22.5萬元）。合同專用條款第5.3條約定，發包人排除工程師陳飛，職務為技術負責人，職權為全權負責該項目的管理、協調、監督。專用條款第23.2條約定，本合同價款采用包干方式確定。（1）采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍為所有合同內容范圍，風險費用的計算方法為在合同價款內等。專用條款第26條約定，雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間為每月按工程進度比例%支付，竣工后留2%的保修金外，三個月付清余款。合同還對其他方面進行了約定。合同尾部乙方處由桓大建設公司蓋章并由陳登位作為委托代理人簽字。同日，雙方還簽訂了《大路興友農副產品綜合市場工程補充協議》，約定的主要內容為：甲方將大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程以造價總承包的包工包料方式發包給乙方施工。承包范圍為中國人民解放軍后勤工程學院建筑設計研究院設計的施工圖、圖說，該工程技術變更，圖紙會審、施工圖交底、施工圖審查、防雷工程設計審核書、強制規范條文以及施工圖設計遺漏或未完善而補充的圖紙、變更單及安全文明施工措施等包括的全部工程內容，不包括電梯及電梯安裝等。第四條工程造價約定，（一）本工程造價按建筑面積計算，大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程按建筑面積1400元／㎡，上述單價均為綜合單價包干（含安全生產費及安全風險在內）；（二）鋼筋按建筑面積只包50ｋｇ／㎡，少于50㎡不減價，超過部分按建筑面積8-10元／㎡補價給乙方；（三）其建筑面積計算、材料價差的調整按下述方式辦理：ａ、建筑面積以璧山縣地房局根據重慶市房屋面積測算細則測量的竣工面積為準，其中，入戶花園算全面積。……。第五條對付款方式和合同履約保證約定。（一）工程進度款的支付方式：ａ、負一、負二層結構主體完工后15天內支付合同單價乘以完成建筑面積的50%工程款……；ｆ、初驗合格支付至合同總價的85%；ｊ、建設工程竣工驗收合格，1個月內付足工程款的98%；ｋ、留2%的保修金在保修期內分二次付清：兩年土建保修期滿后退還保修金的80%，五年防水保修期滿后退還防水部分保修金。（二）初驗后3個月內進行結算，如不結算視為違約，違約金為100萬元。合同第十二條第ｂ項約定，本合同經雙方簽字并加蓋章且甲方收到乙方全部履約保證金后生效；履約保證金在第一次付款時退還給乙方50%，主體結構驗收合格7天內退還給乙方余下所有履約保證金；履約保證金為200萬元。合同還對其他方面進行了約定。合同尾部承包方（乙方）處加蓋了桓大建設公司印章，并由陳登位作為委托代理人簽字。 2012年8月2日，以桓大建設公司為甲方，陳登位為乙方，雙方簽訂了《工程項目負責人承包合同書》，約定的主要內容為：甲方中標承建的大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其一體的裙樓工程項目，設計建筑面積約47000㎡，單位造價為1400元／㎡，工程總造價約6580萬元。第一條約定，本工程屬內部項目包干，實行包干價，本合同包干價不管任何因素和原因都不得調整包干價格。實行乙方對甲方和建設方雙重負責制。甲方將本工程的人事安排、財務支付，經營管理等權利交給乙方行使等；本工程的全部工程款，除應交國家及甲方的部分外，其余全部由乙方獨立核算、支配、自負盈虧。第九條約定，本工程項目的所有工程款必須轉入公司總賬戶后，再由公司劃入工程項目部等。第十三條約定，工程款由乙方專款專用，公司實行二級財務管理和核算，由建設方對甲方，甲方對乙方等。第十四條約定，本工程甲方按決算總造價收取乙方的企業服務管理費40萬元；其他稅費除企業所得稅繳回甲方公司、由公司向甲方所在地繳納外，其他稅、費由乙方在項目所在地向相關部門繳納完清，并將所繳納的票據原件交甲方入賬備案等。合同還對其他方面進行了約定。 上述合同簽訂前后，興璧建筑公司、友興房地產公司、陳登位先后向桓大建設公司出具了承諾書或工程轉移承包承諾書，主要內容為：因興璧建筑公司的施工資質為叁級，不具備承建該工程的資格，將施工單位變更為桓大建設公司；該工程所有債權債務、工程款、民工工資等由承諾人承擔，與桓大建設公司無關等。 庭審中，陳登位陳述，其于2011年11月11日進場施工；2012年8、9月份前以興璧建筑公司名義進行施工，之后以桓大建設公司的名義進行施工。友興房地產公司和興璧建筑公司陳述，進場施工時間為2011年年底，具體時間記不清楚；2012年9月前，陳登位以興璧建筑公司的名義進行施工，之后以桓大建設公司名義施工。三當事人均認可，變更為以桓大建設公司名義施工的原因是興璧建筑公司資質不夠，桓大建設公司僅僅在涉案工程中辦理手續，沒有參與施工；無法區分先后借用興璧建筑公司和桓大建設公司施工的工程量及工程款。且陳登位、友興房地產公司、興璧建筑公司庭審中均明確表示，不要求桓大建設公司承擔責任。 2015年2月8日，經陳登位與友興房地產公司、興璧建筑公司簽訂了《面積確認表》，載明涉案工程原設計面積為48409.67平方米，陳登位實際完成的面積為46482.89平方米等。但友興房地產公司、興璧建筑公司庭審中認為應當以房管部門測量的為準。 一審審理中，經陳登位申請，一審法院依法委托重慶和勤工程咨詢有限公司對涉案工程價款進行了鑒定，重慶和勤工程咨詢有限公司于2015年7月7日作出了《工程造價咨詢報告書》，鑒定意見為：該工程造價鑒定金額為67047159.79元。具體為：一、合同約定工程造價為65883664元（合同中約定按建筑面積1400元／㎡，住宅建筑面積以璧山縣地房局根據重慶市房屋面積測算實施細則測量的竣工面積為準，車庫建筑面積根據重慶市房屋面積測算實施細則規定計算，總建筑面積為47059.76㎡）；二、鋼筋超50公斤／㎡部分補價給施工方金額為5387401.32元（合同中約定鋼筋按建筑面積只包含50公斤／㎡，超出部分按建筑面積每公斤8-10元／㎡補給施工方，經計算含鋼筋量為64.31公斤／㎡，按8元／㎡補價給施工方）；三、未完成部分扣減金額為4223905.53元。陳登位因此繳納鑒定費用738470元。 針對鑒定報告，友興房地產公司、陳登位、興璧建筑公司均認可涉案工程負一層及負二層有部分擋墻未進行施工，但對于未施工部分的工程量及價款不能達成一致。鑒定人員陳述，該部分是隱蔽工程，現場無法勘察，現有證據不能予以證明，故未在工程款中扣除。 對于本案合同相對人的問題。各方當事人均認可，友興房地產公司與桓大建設公司之間的《建設工程施工合同》、桓大建設公司與陳登位之間的《工程項目負責人承包合同書》簽訂時間為2012年8月8日，與桓大建設公司簽訂合同的目的就是為了辦理手續，桓大建設公司沒有實際參與施工，也沒有收取任何費用。陳登位和友興房地產公司、興璧建筑公司均陳述，陳登位是與友興房地產公司建立的合同關系。 對于本案工程款承擔問題。陳登位陳述，其與友興房地產公司建立的合同關系，對于興璧建筑公司要求承擔責任沒有意見；陳登位是向周貴興收款，不清楚其是以興璧建筑公司還是以友興房地產公司名義付款。友興房地產公司和興璧建筑公司的法定代表人周貴興陳述，其是兩家公司的法定代表人，如果要承擔工程款支付責任，由兩家公司承擔；友興房地產公司、興璧建筑公司都支付過工程款，哪個公司有錢就由哪個公司支付；兩家公司原管理人員均由周貴興個人安排，沒有區分是友興房地產公司還是興璧建筑公司。桓大建設公司陳述，涉案工程與其無關，認可陳登位、周貴興的陳述。同時，陳登位、友興房地產公司、興璧建筑公司均認可不要求桓大建設公司承擔工程款支付責任。 對于完成工程量的情況。陳登位陳述，涉案工程的主體部分全部完成，由于友興房地產公司原因導致消防、門窗沒有完成，涉案工程不具備驗收條件。友興房地產公司與興璧建筑公司陳述，涉案工程消防部分基本完成，因友興房地產公司尚欠消防工程款導致消防工程沒有完成；窗戶部分是陳登位分包給他人施工的，我方已支付門窗部分工程款70余萬元；因陳登位未對部分工程施工，是由我方交由他人進行施工的。 對于已付工程款情況。陳登位陳述，其認可收到的工程款金額為33216533元，該款包含2013年7月28日支付給鄧強的92萬元以及友興房地產公司代為支付的材料款224.09萬元和勞務費165萬元。友興房地產公司及興璧建筑公司陳述，已付工程款金額為51218459.2元，其舉示了《友興房地產有限公司支付工程款情況》證據55頁予以證明，該證據冊中除陳登位認可的部分證據外，其他證據為汪盛高、冉小飛等人的付款憑證或領（借）款申請單等。友興房地產公司、興璧建筑公司在庭審中明確表示不申請對已付工程款金額進行審計。 對于工程交付使用及竣工驗收問題。陳登位陳述，已經將商業部分交付使用了，住房也有部分交付使用，涉案工程是友興房地產公司自行使用的。友興房地產公司和興璧建筑公司陳述，涉案工程超過了合同約定的期限，商業部分有約2000平方米交付使用，部分住房已經入住或裝修，現在是友興房地產公司對涉案項目進行管理，對未完成的進行完善。雙方均認可合同約定的竣工驗收時間為2013年12月底以及涉案工程的部分商業用房于2014年2月開始使用，住房屋部分有100多戶入住。 對于以哪份合同進行結算的問題。陳登位、友興房地產公司和興璧建筑公司均認可，結算按照興璧建筑公司與友興房地產公司于2011年12月23日簽訂的合同確定的工程價款執行。 庭審中，陳登位陳述，因為涉案工程已經交付使用，本案工程款應從起訴之日達到支付條件；陳登位起訴前，因為涉案工程至今沒有完工，沒有向友興房地產公司、興璧建筑公司主張過優先受償權；其請求金額扣除了工程總造價2%的質保金1340943.2元。 2016年1月17日，以桓大建設公司為甲方，陳登位為乙方，友興房地產公司和興璧建筑公司為丙方，三方簽訂了《工程款支付責任書》，約定的主要內容為：乙方承諾并保證，不需要甲方在本案中承擔工程款（包括但不限于材料款、人工費、稅金和其他各種費用）支付的任何法律責任等；丙方承諾并保證，自愿按照約定或法院的判決內容向乙方支付工程款義務，不要求甲方承擔支付任何工程款的法律責任等。 一審法院認為，因陳登位是不具有建設工程施工資質的自然人，其以承包建設工程施工為目的建立的建設工程施工合同關系違反了法律、法規強制性規定，合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。本案中，雖然陳登位未對承包范圍內的工程施工完畢，但根據友興房地產公司及興璧建筑公司在庭審中陳述的“商業及住宅部分存在已經使用以及友興房地產公司現對涉案工程進行管理等”，應當認定陳登位有權對已完成的部分工程內容主張相應的工程價款。 關于承擔陳登位工程款等責任的主體問題。桓大建設公司為辦理涉案工程的相關手續參與簽訂合同后，陳登位、友興房地產公司及興璧建筑公司先后向桓大建設公司出具承諾書及訴訟中簽訂的《工程款支付責任書》明確表示了，桓大建設公司不承擔本案工程款等的支付責任，且各方在庭審中也對此進行了明確表示，這是各方對自身權利的處分，不違反法律規定，一審法院予以準許。根據各方在庭審中對合同關系的陳述，結合友興房地產公司、興璧建筑公司在庭審中承擔責任的陳述及在《工程款支付責任書》的約定等，應當認定友興房地產公司、興璧建筑公司應在本案中共同向陳登位承擔責任。 對于陳登位施工部分工程總價款的問題。因友興房地產公司和陳登位沒有對已完成部分工程價款進行結算，應當按照《工程造價咨詢報告書》中鑒定意見確定涉案工程的工程價款，即67047159.79元。雖然友興房地產公司對鑒定意見的面積、未施工部分的扣除等提出異議，但其并未舉示充分的證據予以證明，且鑒定意見已經扣除了陳登位未施工部分的工程款等，故一審法院對友興房地產公司、興璧建筑公司提出的辯解理由不予采納。 對于陳登位已收取的工程款金額問題。作為付款義務人的友興房地產公司及興璧建筑公司應當對此舉示充分的證據予以證明。雖然其舉示了部分證據予以證明，但是，友興房地產公司舉示的證據中，除陳登位在庭審中認可的款項外，其余款項均為支付給他人。對于支付給他人的款項部分，陳登位存在異議，友興房地產公司、興璧建筑公司并未舉示充分的證據證明該部分款項的支付是受陳登位委托或陳登位事后進行了追認，且其在庭審中也明確表示對此不申請審計，故一審法院按照陳登位的自認確定友興房地產公司支付的工程款金額，即33216533元。結合前面的闡述，陳登位還應收取的工程款金額為：67047159.79元-33216533元＝33830626.79元，扣除按照合同約定的質量保修金1340943.2元后，陳登位現收取的工程款金額為32489683.59元。 關于保證金的退還問題。因合同關系無效，友興房地產公司及興璧建筑公司沒有證據證明已經退還了履約保證金，即使按照合同約定，涉案工程已經使用的情況下，陳登位也有權要求退還履約保證金，故一審法院對陳登位要求友興房地產公司退還保證金的請求予以支持。 關于陳登位主張優先受償權的問題。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。本案工程約定的竣工時間為2013年12月底，結合當事人庭審中的“2014年2月開始使用”的陳述，陳登位至少應于2014年8月底前主張優先受償權，但其在庭審中明確表示訴前沒有主張過優先受償權，而陳登位在2014年9月才以起訴的方式主張優先受償權，已經超過了上述規定的期限，故一審法院對其該請求不予支持。 綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條、第六十四條、第一百四十二條、第一百五十二條、《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條規定，判決：1.由友興房地產公司、興璧建筑公司在本判決生效后十日內向陳登位支付工程款32489683.59元；2.由友興房地產公司在本判決生效后十日內退還陳登位履約保證金200萬元；3.駁回陳登位的其他訴訟請求。 一審案件受理費239481.67元，鑒定費738470元，共計977951.67元，由友興房地產公司、興璧建筑公司負擔。 本院二審期間，陳登位圍繞上訴請求依法提交了如下證據：1.落款時間為2014年7月7日的《民事起訴狀》，內容系陳登位向本案一審法院起訴友興房地產公司等，起訴請求與本案起訴請求一致。2.一審法院于2014年8月5日向陳登位發出的《訴訟事項通知書》，內容系一審法院告知陳登位案件的受理情況。3.一審法院于2014年9月29日作出的（2014）渝一中法民初字第00727號民事裁定書，載明該院于2014年7月23日受理了陳登位與友興房地產公司等建設工程施工合同糾紛一案，現準許陳登位撤回起訴。陳登位舉示上述證據擬證明其在友興房地產公司使用工程后六個月內主張了優先受償權。 友興房地產公司對上述證據發表質證意見，對證據的真實性、關聯性、合法性均不認可。 興璧建筑公司的質證意見與友興房地產公司的質證意見相同。 桓大建設公司發表質證意見，對陳登位在二審期間舉示的三份證據的真實性無異議。 經審查，本院對陳登位舉示的三份證據的真實性予以確認。 本院對一審查明的其他事實予以確認

一、維持重慶市第一中級人民法院（2014）渝一中法民初字第01012號民事判決第一項、第二項； 二、撤銷重慶市第一中級人民法院（2014）渝一中法民初字第01012號民事判決第三項； 三、陳登位在32489683.59元范圍內就位于重慶市璧山區大路街道的大路興友農副產品綜合市場2-1號、2-2號、2-3號塔樓及其裙樓工程享有建設工程價款優先受償權。 一審案件受理費239481.67元，鑒定費738470元，共計977951.67元，由璧山縣友興房地產開發有限公司、重慶市興璧建筑工程有限公司負擔，二審案件受理費239481.67元，由璧山縣友興房地產開發有限公司、重慶市興璧建筑工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

2016-11-29