上訴人周某、張某1因與被上訴人劉某1、一審被告百斯特建設(shè)股份有限公司（以下簡稱百斯特公司）、江西正宇建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱正宇公司）、江西中樂建筑工程有限公司（以下簡稱中樂公司）、江西臨川建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱臨川公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服奈曼旗人民法院（2018）內(nèi)0525民初2627號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月16日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
周某與張某1、劉某1等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）內(nèi)05民終94號
判決日期：2020-11-09
法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
周某上訴請求：一、撤銷奈曼旗人民法院（2018）內(nèi)0525民初2627號民事判決書;二、駁回被上訴人劉某1對上訴人的訴訟請求;三、一二審的案件受理費(fèi)由被上訴人劉某1承擔(dān)。事實與理由：一、本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，適用專屬管轄，明確了不動產(chǎn)所在地即建設(shè)工程所在地人民法院有管轄權(quán)。而案件所涉及的Ｇ45大廣高速公路通遼至赤峰段，東明、余糧堡、奈曼旗及通遼服務(wù)區(qū)廣場場坪硬化工程地塊，分別屬于科爾沁區(qū)、后旗、奈曼旗，且被百斯特、中樂、臨川、正宇四家公司中標(biāo)。在上訴人一審答辯期間，遂提出本案應(yīng)按中標(biāo)施工處所地及所承建工程所在區(qū)域不同，分別立案，并且依據(jù)《民訴法》解釋第二十八條規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。《民訴法》第三十三條規(guī)定，“因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院轄?！鄙显V人周某提出了管轄權(quán)異議申請，甚至在最后一次開庭的法庭辯論中照例提出。而一審法院未予理會，請二審法院審查。二、被上訴人劉某1在施工過程中偷工減料，致使場坪硬化混凝土的厚度、抗壓強(qiáng)度不達(dá)標(biāo)，工程面積嚴(yán)重縮水等情況。上訴人提交了混凝土厚度和斷裂照片，在劉某1處的工人證言，足以認(rèn)定，并且還提交了要求對面積測量和抗壓強(qiáng)度、厚度檢測的申請書，但被一審法院口頭駁回，違反了《民訴法》第七十六條的規(guī)定。上訴人委托了兩家有資質(zhì)的單位進(jìn)行了鑒定，檢測結(jié)果強(qiáng)度不達(dá)標(biāo)、厚度不達(dá)標(biāo)，服務(wù)區(qū)混凝土各項指標(biāo)均未達(dá)到設(shè)計要求，這樣的工程經(jīng)竣工驗收百分百的不合格。根據(jù)《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條的規(guī)定必須進(jìn)行返工修復(fù)，而且必須經(jīng)竣工驗收合格。三、至于一審判決所稱上訴人與劉某1簽訂的合同中約定的排渣運(yùn)距在五公里以外每平方米增加8元，該由上訴人舉證的說法違反法律規(guī)定。本案中，應(yīng)由劉某1承擔(dān)其排渣運(yùn)距超出5公里每平米增加8元的舉證責(zé)任，如不能舉證，則應(yīng)駁回。四、上訴人與劉某1簽訂的工程承包協(xié)議中約定:“上訴人支付劉某1工程款時，應(yīng)直接支付給張某1，張某1再與劉某1進(jìn)行結(jié)算”。因付款發(fā)生糾紛上訴人不負(fù)任何責(zé)任，且結(jié)算工程款也是依約履行，一審法院也進(jìn)行了確認(rèn)，此合同約定的這一內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，系當(dāng)事人真實意思表示。在幾次庭審過程中，上訴人也一直堅稱不應(yīng)成為本案的被告，更不能為付款承擔(dān)責(zé)任，但是一審法院還是判決上訴人給付工程款并且還得承擔(dān)天價利息，請二審法院糾正。在一審判決中，對張某1遞交的2016年12月30日金額為60萬元由劉定東出具的收條，其中15萬元由周某代劉某1繳納的稅款，是經(jīng)三方同意確認(rèn)的，但在一審法院判決中卻認(rèn)為事實不清，另案處理。在上訴人周某與劉某1簽定的合同中，明確約定周某只承擔(dān)6%的稅款，余下的由劉某1負(fù)擔(dān)。因劉某1未開足工程款發(fā)票，導(dǎo)致稅費(fèi)增加，一審判決由上訴人周某承擔(dān)，系判決錯誤。劉某1在施工過程中把用鋼筋、混凝土設(shè)計的集水井變換成紅磚砌筑，視工程質(zhì)量于不顧。周某與劉某1簽訂的合同中約定,在質(zhì)量合格的前提下支付工程款。案涉工程東部高速管理處竣工驗收沒有通過，監(jiān)理方也沒有認(rèn)可簽字，一審法院又不支持周某提出的由第三方進(jìn)行質(zhì)量鑒定。綜上所述,一審法院的判決認(rèn)定事實不清、審理程序不當(dāng)、適用法律錯誤。懇請二審法院依法查明案件事實。支持上訴人周某的上訴請求。
劉某1辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚完整、證明確鑿充分，審理程序合法公正、適用法律正確，上訴人上訴所稱無事實和法律依據(jù)，請求依法駁回其全部上訴請求，維持原判。關(guān)于上訴人周某提出的四點(diǎn)上訴理由，被上訴人認(rèn)為均無事實及法律依據(jù)，理由如下：一、關(guān)于管轄權(quán)的問題，上訴人在一審答辯期間及庭審中并未明確提出，故不存在一審法院對上訴人提出管轄權(quán)異議不予理會的情形，程序上無錯誤。且上訴人與被上訴人簽訂的施工合同的施工所在地包括奈曼旗，故奈曼旗人民法院對該案具有管轄權(quán)。該案雖涉及四個標(biāo)段，但是上訴人與被上訴人之間僅簽訂一份施工合同，所涉及的工程款建設(shè)單位已經(jīng)全部支付給上訴人周某，上訴人與被上訴人之間經(jīng)結(jié)算，尚有尾欠工程款1594525.00元未給付（一審判決金額為1340251.23元〉，此金額并不能單獨(dú)指向某個標(biāo)段，亦不能按照四個標(biāo)段具體區(qū)分開，故由最先立案的奈曼旗人民法院立案管轄審理合法合理。如按照上訴人的觀點(diǎn)分別立案，訴請給付金額沒有立案依據(jù)，又浪費(fèi)司法資源。二、上訴人周某提出被上訴人工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)亦無事實依據(jù)。被上訴人所承建工程建設(shè)完工后均經(jīng)建設(shè)單位（內(nèi)蒙古自治區(qū)東部區(qū)高等級公路管理處）、監(jiān)理單位（內(nèi)蒙古鼎譽(yù)工程管理服務(wù)有限公司）、承包單位（四家中標(biāo)單位）驗收并出具工程驗收結(jié)論，相關(guān)交工報告一式四份，由建設(shè)單位留存2份，項目監(jiān)理部留存1份，承包單位留存一份。工程驗收合格后，相關(guān)工程款已經(jīng)全部由建設(shè)單位撥付給承包單位，承包單位又將工程款全部撥付給上訴人周某，僅留5%工程質(zhì)保金。上訴人對已經(jīng)驗收合格且投入使用三年的工程申請工程質(zhì)量鑒定沒有事實及法律依據(jù)，其未經(jīng)被上訴人同意且未未經(jīng)一審法院指定即自行委托鑒定的行為無效。三、上訴人周某提出的合同約定價格增加8元的事實，被上訴人已經(jīng)提交了相關(guān)證據(jù)予以證明，上訴人抗辯后卻未提交相應(yīng)證據(jù)對其抗辯理由予以舉證，故其應(yīng)承擔(dān)舉證不能之不利后果。四、上訴人自稱其不是本案適格被告的理由亦不能成立。上訴人作為本案所涉合同相對方及施工款的給付人，在其未履行完相關(guān)付款義務(wù)的前提下，應(yīng)承擔(dān)給付尾欠工程款的責(zé)任。據(jù)此，上訴人周某應(yīng)與張某1應(yīng)共同承擔(dān)給付義務(wù)，其是本案適格被告。五、上訴人周某提出的關(guān)于涉稅方面的問題，被上訴人已經(jīng)決定另案起訴，與本案無關(guān)聯(lián)性，在此不做答辯。綜上所述，請求法院依法駁回上訴人的全部上訴請求。
張某1辯稱，同意周某的上訴意見。
百斯特公司述稱，一審判決百思特公司對此案不負(fù)任何責(zé)任，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決結(jié)果正確。事實與理由：劉某1在一審中沒有對百思特公司提出訴訟主張，百思特公司和劉某1也沒有事實和法律上的合同關(guān)系。一審中周某提出將百思特公司追加為被告，沒有事實和法律根據(jù)。2016年7月22日百思特公司與內(nèi)蒙古東部區(qū)高等級公路管理處簽訂建設(shè)施工合同，工程總造價為2103459.00元。2016年9月8日，百思特公司與周某簽訂施工項目承包合同，工程總價為2103459.00元。該承包合同規(guī)定；由周某負(fù)責(zé)現(xiàn)場施工。周某給付百思特公司工程款1%的管理費(fèi)，另外再交5萬元管理費(fèi)。各種稅費(fèi)由周某承擔(dān)7%，承包工程期間所出現(xiàn)的工程質(zhì)量和債權(quán)債務(wù)問題均由周某自己負(fù)責(zé)，在整個施工過程中，百思特公司給付周某工程款合計1963600.00元，扣除管理費(fèi)69636.00元，稅費(fèi)147242.13元，總計給付周某2180478.13元，多支付給周某工程款77019.13元。為證明上述付款事實，百思特公司在一審開庭過程中，向法庭舉五組證據(jù)，二組依照合同規(guī)定的說明。劉某1對七組證據(jù)質(zhì)證無異議，周某質(zhì)證對證據(jù)的真實性無異議。該證據(jù)全部被一審法院依法予以確認(rèn)。從而證實百思特公司將周某的施工款按照合同的約定完全結(jié)算清楚。百思特公司并不欠周某任何工程款。百思特公司與周某簽定施工工程合同后，全部工程價款己經(jīng)結(jié)算清楚，并不欠承包方任何工程款。
正宇公司述稱，一審判決正宇公司不負(fù)任何責(zé)任，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決結(jié)果正確。事實與理由：正宇公司與劉某1無事實和法律上的合同關(guān)系，劉某1亦未對正宇公司提出訴訟主張，一審中周某提出追加正宇公司為被告無事實和法律根據(jù)。2016年7月13日正宇公司與內(nèi)蒙東部區(qū)高等級公路管理處簽訂建設(shè)工程施工合同，工程簽約總造價為1378500.00元。2016年9月8日正宇公司與周某簽訂《內(nèi)部工程項目承包協(xié)議書》，工程總造價1378500.00元，由周某負(fù)責(zé)該工程的現(xiàn)場施工。周某按照工程總造價4%向發(fā)包方正宇公司交納承包管理費(fèi)。政府部門收取的一切稅費(fèi)由周某承擔(dān)，發(fā)包方可代扣代繳。周某并承諾施工過程中所造成的損失均由周某承擔(dān)，發(fā)生的糾紛事故均由周某自己負(fù)責(zé)。在整個施工過程中，正宇公司給付周某工程款，代支付農(nóng)民工資及費(fèi)用，墊付代繳稅費(fèi)，扣除應(yīng)收管理費(fèi)等合計給付周某1413622.90元，比工程價款合計1378500.00元多支付了35122.90元。工程款全部結(jié)清。為證明正宇公司給付總工程款及其他應(yīng)扣的費(fèi)用。在一審法院庭審調(diào)查中正宇公司向法院提交了合計17組證據(jù)。對該全部證據(jù)劉某1無異議。周某對全部證據(jù)的真實性無異議。對上述證據(jù)一審法院全部依法確認(rèn)。以上證據(jù)證明，正宇公司承包給周某的工程項目價款全部結(jié)清，而且還多支付了35122.90元。正宇公司與上訴人周某簽定施工工程合同后，全部工程價款結(jié)算清，并不欠承包方任何工程款。
張某1上訴請求：一、撤銷奈曼旗人民法院（2018）內(nèi)0525民初2627號民事判決書第（一）項，改判上訴人張某1不承擔(dān)責(zé)任；二、被上訴人承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實理由：首先，劉某1與周某之間的債務(wù)為不當(dāng)?shù)美畟?。一審判決載明：四被告公司與被告周某簽訂場坪工程承包協(xié)議將上述工程轉(zhuǎn)包給被告周某，周某又與劉某1簽訂場坪硬化工程承包協(xié)議將上述工程轉(zhuǎn)包給劉某1，因周某、劉某1均不具備建筑工程施工資質(zhì)，故四被告公司與被告周某簽訂的項目承包合同、周某與劉某1簽訂的場坪硬化工程承包協(xié)議因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。確認(rèn)了被上訴人劉某1與周某之間不存在合同關(guān)系，根據(jù)《合同法》第五十八的規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。其次，合同無效即自始沒有約束力。一審判決載明：被告周某與原告在場坪硬化工程承包協(xié)議中約定“因張某1為乙方施工籌措資金，甲方支付乙方工程款時，應(yīng)直接支付給張某1，張某1再與乙方進(jìn)行結(jié)算，因付款發(fā)生的糾紛甲方不負(fù)責(zé)任”。從本案的工程款給付過程可知，除原告劉某1自行從公司支取的外，余款均是被告張某1給付，且被告張某1處現(xiàn)仍存有部分工程款。據(jù)此被告張某1應(yīng)與被告周某共同承擔(dān)給付義務(wù)?！奔匆粚徟袥Q確認(rèn)上述合同條款具有約束力。根據(jù)《合同法》第五十六條的規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。一審判決認(rèn)定合同無效仍然認(rèn)定部分條款有效違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。再次，一審判決認(rèn)定法律關(guān)系錯誤。上述條款可以確認(rèn)下列事實：一是上訴人張某1與被上訴人劉某1存在“籌措資金”的法律關(guān)系；二是周某將工程款支付給上訴人張某1系基于被上訴人劉某1的同意，其支付行為系屬向第三人履行；三是被上訴人劉某1與周某之間存在不當(dāng)?shù)美畟P(guān)系；四是上訴人張某1與周某之間不存在任何法律關(guān)系。最后，被上訴人劉某1請求上訴人張某1承擔(dān)不當(dāng)?shù)美畟幕A(chǔ)權(quán)利不存在。上訴人張某1不是不當(dāng)?shù)美麄漠?dāng)事人，且與被上訴人劉某1之間存在“籌措資金”的法律關(guān)系，被上訴人劉某1請求“被告周某、張某1給付尾欠工程款及逾期利息”應(yīng)當(dāng)依據(jù)不當(dāng)?shù)美畟蛳鄬Ψ街苣持鲝?，上訴人張某1系受領(lǐng)周某向被上訴人劉某1支付工程款的第三人，周某履行義務(wù)是否適格，被上訴人劉某1應(yīng)當(dāng)向周某主張，而不應(yīng)當(dāng)向受領(lǐng)履行的第三人張某1主張，即上訴人張某1與被上訴人劉某1之間不存在不當(dāng)?shù)美畟?。綜上所述,周某與劉某1之間存在不當(dāng)?shù)美畟?，不履行或未完全履行，被上訴人劉某1依據(jù)不當(dāng)?shù)美梢?guī)定主張權(quán)利，于法有據(jù)；上訴人張某1與被上訴人劉某1之間存在“籌措資金”的法律關(guān)系，不存在不當(dāng)?shù)美畟?；上訴人張某1與周某之間不存在法律關(guān)系。劉某1、周某為上訴人張某1設(shè)定義務(wù)，因未經(jīng)張某1同意，則不具有約束力。一審判決違反合同相對性原則及法律規(guī)定，屬于認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤。補(bǔ)充上訴意見如下：上訴人張某1和周某不是合作伙伴，和劉某1沒有任何協(xié)議。周某和劉某1簽訂合同，張某1未簽字。不給劉某1結(jié)帳是周某認(rèn)為其工程質(zhì)量不合格叫其返工。因上訴人張某1給劉某1介紹的工程，并給其籌措資金，所以合同約定工程款到位打到上訴人張某1帳上，張某1再給劉某1結(jié)算。但一審判決已認(rèn)定該合同無效。周某匯給上訴人張某1的工程款，張某1給劉某1還了借款后，都給劉某1了（有條為證〉。就是2017年年末去江西要工程款，周某和劉某1同意把款先打到上訴人張某1卡上，結(jié)清帳后看誰存多少就給誰多少。2017年春節(jié)后上訴人張某1找周某給劉某1結(jié)帳，周某認(rèn)為工程質(zhì)量不合格，上訴人張某1已經(jīng)通知劉某1。一審判決張某1和周某共同付給劉某1工程款，并負(fù)擔(dān)案件受理費(fèi)錯誤。上訴人張某1己和周某結(jié)清全部帳款。
劉某1辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚完整、證明確鑿充分，審理程序合法公正、適用法律正確，上訴人張某1上訴所稱無事實和法律依據(jù)，請求依法駁回其全部上訴請求，維持原判。一、一審法院雖認(rèn)定被上訴人與上訴人周顯鋒簽訂的《場坪硬化工程施工協(xié)議》無效，但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，施工合同約定的結(jié)算條款及工程部分完工或竣工驗收后雙方訂立的工程款支付協(xié)議是有效的，是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人對應(yīng)付工程款所達(dá)成的合意，體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實意思表示，對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。在不存在其他無效情形的情況下，建設(shè)工程施工合同的效力不應(yīng)當(dāng)然的影響結(jié)算協(xié)議的效力。且根據(jù)周顯鋒、劉某1、張某1三人經(jīng)協(xié)商向建設(shè)單位出具的匯款協(xié)議，及周顯鋒與劉某1簽訂的施工合同可知，正是基于施工合同中有關(guān)于由張某1代替周顯鋒與答辯人進(jìn)行結(jié)算工程款的約束，建設(shè)單位才會根據(jù)三人的匯款協(xié)議將工程款支付至張某1賬戶。張某1作為結(jié)算協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行結(jié)算約定，及時向答辯人支付工程尾款。二、關(guān)于上訴人提出的案由確定與法律關(guān)系問題，被上訴人認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)確定相應(yīng)案由。本案一審期間劉某1在起訴狀、庭審?fù)徍完愂黾胺ㄍマq論階段中，均表明其主張周某及張某1支付工程尾款的依據(jù)為劉某1與周顯鋒簽訂的《場坪硬化工程施工協(xié)議》及劉某1與周某及張某1簽訂的匯款協(xié)議，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定劉某1行使請求權(quán)的基礎(chǔ)是建設(shè)工程施工合同而非不當(dāng)?shù)美畟?。故一審法院認(rèn)定的案由及法律關(guān)系正確。
周某辯稱，不同意張某1的上訴理由，因為合同是無效合同，自始無效，周某自始至終沒有給付劉某1工程款的義務(wù)，工程沒有經(jīng)過竣工驗收合格。張某1是重要參與人，形成既定事實，在走款等程序上嚴(yán)格依據(jù)合同履行，劉某1、周某和張某1三方在另外一個支付合同上簽字了，江西公司也是這么認(rèn)為的。
百斯特公司、正宇公司述稱，該上訴請求與百思特公司、正宇公司沒有任何利害關(guān)系，沒有對百思特公司、正宇公司提出上訴請求。百思特公司、正宇公司與上訴人張某1沒有事實上和法律上的任何關(guān)系。上訴人在上訴狀中主張本案糾紛是屬于不當(dāng)?shù)美畟疝q人認(rèn)為與事實不符。此案明顯是建設(shè)施工合同結(jié)算糾紛案，并不是不當(dāng)?shù)美畟?。一審法院通過開庭審理，確認(rèn)了百思特公司、正宇公司所舉的全部證據(jù)，證明百思特公司、正宇公司與周某的全部工程款已結(jié)算清楚，百思特公司、正宇公司均不欠承包人周某任何工程款。一審人民法院依法判決百思特公司、正宇公司對此案不負(fù)任何責(zé)任。該判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決結(jié)果正確。
中樂公司、臨川公司未答辯。
劉某1向一審法院起訴請求：1.要求被告周某、張某1給付工程款1594525元及利息；2.要求被告周某按合同約定給付誤工費(fèi)9萬元；3.承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實：2016年7月7日，被告百思特公司、中樂公司、臨川公司、正宇公司通過招標(biāo)分別承包了Ｇ45大廣高速公路通遼至赤峰段服務(wù)區(qū)（停車坪）廣場場坪硬化工程的ＣＰＹＨ-1、ＣＰＹＨ-2、ＣＰＹＨ-3、ＣＰＹＨ-4標(biāo)段場坪硬化工程并分別與內(nèi)蒙古自治區(qū)東部區(qū)高等級公路管理處簽定了合同書，合同金額分別為2103459元、1165264元、1482910元、1378500元。合同約定工程質(zhì)量保證金為合同價款的5%，保修期5年，自工程交工驗收合格并交付甲方之日起計算，保修期滿28日內(nèi)，無質(zhì)量問題，業(yè)主一次性返回質(zhì)量保證金。后四公司以內(nèi)部承包的形式將所中標(biāo)的工程承包給被告周某，并按中標(biāo)合同金額分別簽訂了承包合同，四個標(biāo)段的合同總金額為6130133元。2016年8月30日，被告周某與原告劉某1簽訂場坪硬化工程承包協(xié)議，將包括上述四個標(biāo)段在內(nèi)的共五個標(biāo)段承包給原告劉某1。承包協(xié)議約定：合同總價550萬元，單價161.3元／㎡；2016年11月15日前付款400萬元，剩余150萬元在2017年7月30日前付款，逾期付款按月利率3%支付利息；甲方（周某）負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)建設(shè)單位為乙方（劉某1）辦理運(yùn)輸車輛通行證和高速路變道，如果不能協(xié)調(diào)高速公路變道，每平方米追加10元的變道費(fèi)用，后雙方于2016年9月20日協(xié)議每平方米追加8元，即由原來的每平方米161.3元變更為169.3元。雙方就其他事項進(jìn)行了約定。原告實際施工為四個標(biāo)段，第一標(biāo)段合同面積10607.2㎡，價款1795798.96元（169.3元／㎡×10607.2㎡），第二標(biāo)段合同面積5767.43㎡，價款976425.9元（169.3元／㎡×5767.43㎡），第三標(biāo)段合同面積7552㎡，價款1278553.6元（169.3元／㎡×7552㎡），第四標(biāo)段合同面積7136㎡，價款1208124.8元（169.3元／㎡×7136㎡），合計工程款5258903.26元。被告百思特公司支付工程款1963600元，收款人均為周某，其中2016年12月24日支付1593600元，2017年6月30日支付370000元；被告中樂公司支付工程款1073391.3元，于2018年1月18日經(jīng)周某指定轉(zhuǎn)至內(nèi)蒙古孔雀勞務(wù)有限責(zé)任公司349579元，轉(zhuǎn)至被告張某1723812.3元；被告臨川公司支付工程款1267656元，其中2017年1月10日和3月7日支付給周某20萬元，2017年3月27日支付給周某259276元（付柯勇混凝土款），2017年5月2日支付劉某1198360元（付奈曼旗巖磊商貿(mào)公司材料款）、5月16日支付劉某1273800元，2017年7月21日支付劉某18萬元（劉某2收），2018年1月24日支付張某1256220元；被告正宇公司支付工程款1265846.07元，其中2016年12月30日支付給周某60萬元，2017年1月20日兩筆為314832元、68925元，2017年11月28日支付給劉某1153378.07元（付奈曼旗巖磊商貿(mào)公司材料款），2018年2月11日支付給張某1122731元，2016年12月7日付農(nóng)民工工資5980元。四公司共支付工程款5570493.37元。原告已收到的工程為3713970.07元，其中被告張某1轉(zhuǎn)付給原告劉某1的工程款3008432元，分別為2016年12月31日45萬元，2017年1月21日314832元，2017年4月3日35萬元，2017年7月1日30萬元，未標(biāo)明日期的1593600元；原告直接支取的工程款705538.07元。尾欠原告工程款1544933.19元。被告張某1自認(rèn)現(xiàn)存于其處的工程款為1185746.01元。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條的規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)施工合同無效；承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。本案中被告百思特公司、中樂公司、臨川公司、正宇公司與內(nèi)蒙古自治區(qū)東部區(qū)高等級公路管理處簽訂服務(wù)區(qū)廣場場坪硬化工程合同后以內(nèi)部承包的形式將工程轉(zhuǎn)包給被告周某，周某又與劉某1簽訂場坪硬化工程承包協(xié)議將上述工程轉(zhuǎn)包給劉某1，因周某、劉某1均不具備建筑工程施工資質(zhì)，故四被告公司與被告周某簽訂的項目承包合同、周某與劉某1簽訂的場坪硬化工程承包協(xié)議因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。但劉某1作為實際施工人已經(jīng)履行了合同義務(wù)，且發(fā)包單位內(nèi)蒙古自治區(qū)東部區(qū)高等級公路管理處已實際接收該工程并投入使用且已支付了工程款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。故周某應(yīng)承擔(dān)給付尾欠工程款的責(zé)任。被告周某與原告在場坪硬化工程承包協(xié)議中約定“因張某1為乙方施工籌措資金，甲方支付乙方工程款時，應(yīng)直接支付給張某1，張某1再與乙方進(jìn)行結(jié)算，因付款發(fā)生糾紛甲方不負(fù)任何責(zé)任”。從本案的工程款給付過程可知，除原告自行從公司支取的外，余款均是被告張某1給付，且被告張某1處現(xiàn)仍存有部分工程款。據(jù)此，被告張某1應(yīng)與被告周某共同承擔(dān)給付義務(wù)。關(guān)于欠付工程款利息計算問題。根據(jù)原告與被告周某簽訂的硬化工程承包協(xié)議約定：“如果上述工程款甲方逾期支付給乙方，甲方必須支付給乙方工程款額月利率3%的利息”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”之規(guī)定。雙方約定逾期按月利率3%支付利息，該約定超過法律規(guī)定，超出部分不予支持。利息的起算日期，雙方約定的給付時間為2017年7月30日前，故應(yīng)從約定時間屆滿次日起算。對原告主張的誤工損失，未提供證據(jù)證明其主張，也未與被告周某進(jìn)行確認(rèn)且被告周某不同意給付，故不予支持。本案所涉及工程質(zhì)量保證金，雖然原告與被告周某簽訂的場坪硬化工程承包協(xié)議因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定為無效，但合同無效并不意味著實際施工人對所建工程就無需承擔(dān)質(zhì)量保修義務(wù)，故對被告周某主張從工程款中予以扣除的意見予以支持，依建設(shè)單位預(yù)留比例按原告實際施工的工程款金額進(jìn)行計算，因第二標(biāo)段（中樂公司承包）的工程款1165264元，建設(shè)單位已按合同金額全款撥付，應(yīng)從原告的施工總工程款中減除，建設(shè)單位預(yù)留的工程質(zhì)量保證金應(yīng)為204681.96元［（5258903.26元-1165264元）×5%）］。按原發(fā)包合同約定在保修期滿后予以返回。關(guān)于雙方協(xié)議的變道補(bǔ)償問題，被告周某抗辯在實際施工中原告沒有繞行高速出口匝道，且沒有超過合同約定的排渣運(yùn)距在5公路以外，故不同意變道補(bǔ)償，即每平方米增加8元的意見，因被告周某未向一審法院遞交證據(jù)證明其主張，故不予支持。被告張某1主張在轉(zhuǎn)付給劉某1的工程款（2016年12月31日正宇公司支付工程款）中代劉某1交稅款15萬元，原告予以否認(rèn)，被告張某1未提供證據(jù)證明，而從正宇公司的答辯中顯示是周某交回稅款，同時因原告已撤回要求返回墊付稅款的訴訟請求，主張另案請求，故在本案中不予確認(rèn)，雙方當(dāng)事人可自行協(xié)商解決或另案一并處理。從被告百思特公司、中樂公司、臨川公司、正宇公司已給付的工程款金額顯示四被告公司將工程款已支付給被告周某、張某1和原告劉某1，故不再承擔(dān)給付義務(wù)。綜上所述，對原告請求被告周某、張某1給付尾欠工程款及逾期利息的請求，故予以支持。尾欠工程款扣除工程質(zhì)量保證金后的金額為1340251.23元。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條第（五）項、第六十條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十七條、第十八條、第二十六條,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：一、被告周某、張某1于判決生效后五日內(nèi)給付原告劉某1尾欠工程款1340251.23元；二、被告周某于判決生效后五日內(nèi)給付劉某1尾欠工程款的利息，利息以1340251.23元為本金，按月息2%計算，從2017年7月31日起計算至工程款付清之日止；三、駁回原告劉某1的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)23128元，由張某1、周某負(fù)擔(dān)15187元，由劉某1負(fù)擔(dān)7941元。
二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。本院綜合認(rèn)證如下：上訴人周某提交的新證據(jù)集水井照片20張及華東永與周某的通話錄音，被上訴人劉某1有異議，上述兩份證據(jù)不具有證明效力，故本院不予采信。上訴人周某申請證人張某23出庭作證。該證人證言不能證明案涉工程厚度、強(qiáng)度不夠，故本院不予采信。上訴人張某1提交的新證據(jù)借條及收條各一枚，因借條及收條均系上訴人周某給上訴人張某1出具，被上訴人劉某1不予認(rèn)可，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，故本院不予采信。被上訴人劉某1提供的新證據(jù)施工單位為中樂公司的交工報告雖系復(fù)印件，上訴人周某不予認(rèn)可，但該復(fù)印件與正宇公司于一審中提交的施工單位為正宇公司的交工報告原件從形式及內(nèi)容方面均可以相互印證，故本院予以確認(rèn)。被上訴人劉某1提供的新證據(jù)張某1出具的證明一份，因上訴人張某1對該證明的真實性無異議，故對該證明的真實性本院予以確認(rèn)。
二審查明的事實及對雙方當(dāng)事人復(fù)舉證據(jù)的采信情況與一審一致，本院予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)46266元，由上訴人周某負(fù)擔(dān)23128元、上訴人張某1負(fù)擔(dān)23138元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長劉娟
審判員李雁北
審判員孫向群
二○二○年七月三十日
書記員張蕾
書記員陳建
判決日期
2020-11-09
