上訴人新疆泰盛投資有限公司（以下簡稱泰盛公司）因與上訴人新疆兵九建設有限責任公司（以下簡稱兵九公司）、新疆兵九建設有限責任公司克拉瑪依分公司（以下簡稱兵九克分公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2016）新0203民初538號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月20日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人泰盛公司之委托訴訟代理人王曉東、尹秀榮、上訴人兵九公司、兵九克分公司之委托訴訟代理人王煒、楚榮華到庭參加訴訟。本案現已審理終結
喰疆泰盛投資有限公司、新疆兵九建設有限責任公司等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2017）新02民終557號
判決日期：2017-11-26
法院：新疆維吾爾自治區克拉瑪依市中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
上訴人泰盛公司上訴請求：1.請求撤銷克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2016）新0203民初538號民事判決，從總工程款中扣除107.39萬元；2.一、二審訴訟費用由兵九公司、兵九克分公司承擔。事實和理由：涉案工程是包工包料，審計機構審計的是全部工程量，審計范圍是地下車庫及住宅項目-建筑裝飾工程施工設計圖紙范圍內的全部施工內容，其中包含上訴人泰盛公司施工工程部分107.39萬元。上訴人兵九公司、兵九克分公司沒有施工，自然應從總價款中扣除。涉案工程因必須在2013年12月交房，當時上訴人兵九公司、兵九克分公司施工力量嚴重不足，懇求上訴人泰盛公司施工，無奈之下泰盛公司才進行部分搶工的施工，但也未在冬天時完工，部分工程在2014年才完成，甩項工作也由泰盛公司完成。
上訴人兵九公司、兵九克分公司答辯稱，請求駁回上訴人泰盛公司的上訴請求。上訴人泰盛公司上訴主張的工程款沒有尊重客觀事實，一審審理至今未見到施工日志的相關證據，工作量都是由上訴人兵九公司、兵九克分公司實際完成的。107.39萬元實際是上訴人泰盛公司的協作單位元泓咨詢公司審計工程造價時，應泰盛公司要求扣除107.39萬元。綜上，上訴人泰盛公司的上訴請求沒有事實理由及法律依據。
上訴人兵九公司、兵九克分公司上訴請求：1.請求撤銷克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2016）新0203民初538號民事判決，駁回泰盛公司的訴訟請求；2.一、二審訴訟費用由泰盛公司承擔。事實和理由：1.一審法院認定事實錯誤、程序錯誤。泰盛公司對于涉案工程由案外人四川科宏建設工程有限公司（以下簡稱科宏公司）施工與結算時明知且認可的，科宏公司有合法的施工資質，涉案工程由科宏公司實際施工是合法的，不存在一審法院認定的違法轉包的錯誤認定。根據一審中雙方當事人出示的證據及當庭陳述可證明科宏公司與本案有重大利害關系，應參與本案訴訟，一審法院未予追加系程序錯誤。2.涉案工程結算總價應為3007.0477萬元，一審以審定價格2523.9877萬元認定有誤。審定機構元泓咨詢公司的審價程序不合法，其未向上訴人兵九公司、兵九克分公司提交簽章后的書面審定價文件，也不是補充協議中約定的具有第三方身份性質的中介公司，而是泰盛公司的內部結算機構，無法做出公平公正的審定價格。一審法院及元泓咨詢公司對上訴人兵九公司、兵九克分公司提出的造價異議未進行實體審查與認定，上訴人兵九公司、兵九克分公司提交的《項目結算表》及附件充分證明元泓咨詢公司存在少算、漏算總造價538.120107萬元。3.涉案工程的質保金應按照合同約定據實結算。按照合同約定，除屋面、衛生間及地下室防水工程的質保期為5年，其他項目的質保期為2年。涉案工程自2013年12月5日竣工至今，故除屋面、衛生間及地下室防水工程以外的質保金應退還給上訴人兵九公司、兵九克分公司。上訴人泰盛公司主張扣減工程全部質保金于法無據。4.涉案工程竣工驗收后，上訴人泰盛公司與科宏公司已就涉案工程的各項費用進行對賬，相關人工、機械、材料等各項費用已經全面核查完畢，不存在一審法院認定的扣減代購材料204.69萬元。5.一審庭審中，上訴人泰盛公司并未出示證據證明上訴人兵九公司、兵九克分公司收到已付工程款2765.9866萬元，上訴人兵九公司、兵九克分公司也并未認可收到該筆工程款，一審法院關于該部分事實認定有誤。6.因一審法院對于涉案工程總造價和已付工程款總額的認定均有誤，故以此計算出的質保金金額、上訴人兵九公司、兵九克分公司應得工程款的金額、上訴人泰盛公司超付工程款的金額及利息都是錯誤的，故一審法院認定的利息20.7672萬元于法無據。
上訴人泰盛公司答辯稱，請求駁回上訴人兵九公司、兵九克分公司的上訴請求。1.上訴人兵九公司、兵九克分公司認為上訴人泰盛公司應該與科宏公司結算的觀點不成立，上訴人泰盛公司與上訴人兵九公司、兵九克分公司簽訂了施工合同，合同中明確約定不允許分包轉包，合同相向對方是上訴人兵九公司，其擅自將工程轉包給科宏公司，與上訴人泰盛公司無關。2.上訴人兵九公司、兵九克分公司主張元泓咨詢公司的審計行為是單方行為是沒有依據的，雙方的結算合同中約定：“施工方上報的結算資料，必須在竣工驗收合格后的一個月內一次性送齊，如有較大爭執的，則發包方有權選擇中介機構予以審核，中介機構的審核價為結算價”。本案中的合同價為2000萬元，上訴人兵九公司、兵九克分公司上報的價格是3522萬元，上訴人泰盛公司對該價款不予認可。在雙方有爭議的情況下，共同委托了審計機構元泓咨詢公司，且上訴人兵九公司、兵九克分公司對鑒定意見已經蓋章確認。上訴人兵九公司、兵九克分公司認為鑒定結果對其不利，故現不予認可。針對審計機構核減的項目，一審庭審中審計機構已多次出庭與上訴人兵九公司、兵九克分公司進行解釋說明，一審判決書、庭審筆錄中均可以證實審計機構已經多次解答，且最終上訴人兵九公司、兵九克分公司也認可了審計的事實。3.對賬單中存在的幾筆賬上訴人兵九公司、兵九克分公司并不認可，關于爭議的每筆賬目上訴人泰盛公司均提交了相關證據（如代付表、行程單、領款人、送貨人的簽字等），一審法庭均已經核實。4.上訴人兵九公司、兵九克分公司認為質保金應當扣除11.58%，本案與質保金無關，爭議的是結算款項。上訴人泰盛公司的主張是結算款項上訴人兵九公司、兵九克分公司是否拿了超付部分，質保金可以另案起訴。上訴人泰盛公司認為應該從2013年起支付工程款時計算利息。
一審原告泰盛公司向一審法院起訴請求：1、判令二被告返還多付的工程款694.7650萬、利息107.6885萬元（自2014年12月12日起至2017年7月12日止共31個月，按年息6%計），合計802.4536萬元；2、二被告承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2011年4月21日，被告兵九公司作為中標單位與原告簽訂《建設工程施工合同》，約定：原告將阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段工程發包給被告兵九公司，承包范圍為二標段共6棟單體（含單體下的車庫）11＃、12＃、14＃、16＃、18＃、20＃及3個半地下車庫的全套施工圖紙所包含的全部內容、外配套（供水、供電、燃氣、排水、電信、有線電視網絡、郵政信箱）和保修服務；承包方式為包工包料，合同工期為194天，合同價款為4682.765萬元；質保期從工程實際竣工之日算起，其中屋面防水工程為五年，質保金為審定竣工結算價款的5%。該合同還對雙方其他權利義務進行了約定，并進行備案。同年7月6日，雙方又簽訂《阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段施工合同補充協議》（以下簡稱補充協議），約定：工程總價款暫定4659.9267萬元，不含露臺地板磚的費用，總工期250天，2011年入冬前必須達到主體封頂條件；承包方式為施工總承包，工程所有材料除特殊材料和原告指定的材料外被告自行采購；結算原則：按附件三“泰盛投資有限公司工程造價管理規定”執行。除本補充協議中明確可調整的部分外，其它部分不予調整。被告上報的結算資料必須在竣工驗收合格之日起一個月內一次性送齊，若未按要求送達，則當年不予結算，原告簽收結算資料后，不再接受所有新增的補充結算資料。原告收到資料后在施工方配合的情況下壹個月內審核完畢，如有較大爭執，則由原告選擇中介公司予以審核，中介公司審核的價格即為結算價，審核完畢后28天內支付。并約定阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段《建設工程施工合同》和招標文件中的有關條款如與《補充協議》不符或有抵觸，以補充協議為準。該合同還對雙方其他權利義務進行了約定。該合同附件一為“阿依庫勒小區工程暫定價計價依據”，其中外墻磚為90元／㎡，文化石為120元／㎡。
2013年4月9日，原告與被告兵九克分公司、案外人四川科宏建設工程有限公司三方簽訂《阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段協議書》（以下簡稱三方協議），主要內容為：原告與被告之前簽訂的建設工程合同繼續履行，被告解除與四川科宏建設工程有限公司的施工關系并進行相關善后及移交工作，被告重新組織施工力量于2013年4月12日前完成復工與進場施工，并按之前建設工程施工合同約定于2013年8月20日前完成單體工程全部剩余工程內容，經新疆元泓項目管理咨詢有限公司克拉瑪依分公司審定，三方確認已完工程量結算總價為3991.21萬元，未完砌體與二次構造價款61.03萬元，合計總價4052.24萬元。此外還約定，四川科宏建設工程有限公司若在約定日期前全部移交完畢，原告同意將結算總價調增至4130萬元，由原告向被告支付工程款項，被告向案外人支付等。同年4月11日，原告與被告兵九克分公司就主體以外的剩余工程簽訂《阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段剩余工程施工補充協議書》（以下簡稱剩余工程補充協議），約定總價款暫定2000萬元（不含甲方分包項目造價），施工期自2013年4月12日至同年8月20日，工程承包方式為包工部分包料，原告指定被告辦的材料（即被告提前申報，按原告確認的價格采購并進入結算）有：文化石（磚）、水電表、苯板、質感涂料、雨水管、電線電纜、防火門、廚房專用通風道。竣工結算款的支付約定為，被告在工程竣工驗收完畢15天內，將合格的工程結算資料交給原告項目運營中心，自接收到資料后兩個月內結算完畢，支付結算價款的95%，其中包含扣除被告應承擔的違約金和材料等款，預留5%的質保金待質保期滿后按約定支付。但上述三方協議及剩余工程補充協議簽訂后，案外人四川科宏建設工程有限公司并未退場移交該工程，仍以被告名義繼續施工。2013年12月5日，阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段工程竣工驗收合格。
一次庭審中，原告出示由新疆元泓工程項目管理咨詢有限公司克拉瑪依分公司（以下簡稱元泓咨詢公司）2014年12月出具的“結算審定”報告，主要內容為：編制單位即被告兵九克分公司的送審價為3522.1409萬元，“初步審查報告”對于該工程結算無法定案的原因及送審價核減1005.34萬元進行說明，扣減后應為2516.8007萬元，同時扣減建設單位另行安排施工部分107.39萬元，最終審定價為2409.4076萬元。后經法庭給予一定時間，被告與元泓咨詢公司在庭下對異議部分進行逐項核對，被告二次報送價為3038萬元，元泓咨詢公司經調整和取費后，于2016年10月在2516.8007萬元基礎上調增7.187萬元，即為2523.9877萬元。二次庭審中被告提交其自行制作的結算匯總表（金額為3002.2340萬元），以及編制說明和原告造價異議。經原告申請，元泓咨詢公司造價人員席某兩次到庭，當庭陳述送審過程并對被告異議部分進行詳細說明。
關于元泓咨詢公司對建設單位另行安排施工部分的審計結果107.39萬元，元泓咨詢公司依據的系原告自行制作的，2014年12月30日加蓋新疆石油工程建設監理有限責任公司工程專用章的“森香水岸觀湖苑11＃、12＃、14＃、16＃、18＃、20＃樓2013至2014年甲方安排其他隊伍施工清單”共四頁31項內容。
庭審中，原、被告均認可阿依庫勒小區Ａ區二期工程二標段主體部分的審計結算亦由元泓咨詢公司完成，雙方僅對該標段的剩余工程款的結算存在分歧。
一審法院認為，2011年7月6日原告與被告兵九公司簽訂的補充協議與經備案的《建設工程施工合同》在工程總價、工期及結算方式等上約定雖有不同，但該補充協議并未導致實質性內容的變化，系在合同實際履行過程中經雙方協議進行的正常合同變更及細化，未背離備案合同，故對該補充協議應當認定為有效，雙方當事人均應遵守。被告作為本工程的承包方，在未經發放方許可的情況下，將該工程違法轉包于四川科宏建設工程有限公司，三方協議簽訂后四川科宏建設工程有限公司仍未按時退場，仍以被告名義對外進行交易和結算，并對其所施工的剩余工程形成多次結算價格，從第一次送審價3522.1409萬元，到經法庭要求核對的二次報送價3038萬元，再到最后一次庭審提交的報價3002.2340萬元，金額變更幅度較大。元泓咨詢公司作為原告委托的審價方，根據被告提交的送審資料進行審核，針對被告提出的書面異議逐條逐項進行核對，并在法庭的要求下先后兩次到庭對于審核過程及結果予以說明，最終核定價格調增7.187萬元，即2523.9877萬元，審價過程符合程序且客觀有據，亦符合補充協議關于結算爭議的處理約定，即“有較大爭執，由原告選擇中介公司予以審核，中介公司審核的價格即為結算價”，并且案涉工程主體部分亦由元泓咨詢公司審價無異議，故對該單方委托審價結果2523.9877萬元一審法院依法予以確認。關于扣減由建設單位另行安排施工部分107.39萬元，元泓咨詢公司僅依據原告提供的“森香水岸觀湖苑11＃、12＃、14＃、16＃、18＃、20＃樓2013至2014年甲方安排其他隊伍施工清單”而作出該審價結果，依據不足，亦不符合審價的程序要求，清單形成時間均發生于該工程竣工驗收后，無法證實扣減的31項工程內容系本應由被告完成而未完成的工程還是質保期內施工項目，故對扣減107.39萬元一審法院依法不予確認。
關于工程質保金5%是否應當扣減的問題，在2011年4月21日雙方簽訂的《建設工程施工合同》及2013年4月11日雙方簽訂的剩余工程補充協議中均有明確約定，質保期從工程實際竣工之日起算，其中屋面防水工程為五年，而該工程于2013年12月5日竣工驗收合格，尚在質保期內，故原告主張從被告實際完成的剩余工程審價結果中提取5%作為應當扣減的質保金，合法有據，一審法院依法予以確認，金額應當為126.1994萬元（2523.9877萬元×5%）。
關于原告主張扣減代購材料223.7403萬元，根據雙方對剩余工程補充協議的約定，以及由被告工作人員簽字的《委托代付報告》、《委托代付申請表》、《委托代付通知書》、《材料申請表》、《代購材料認可表》、《領料單》等確認和接收憑證，原告為被告2012年代購的苯板金額為10.5854萬元，2012年和2013年代購的文化石、文化磚金額為194.1047萬元，合計金額為204.69萬元，原告在與被告結算時理應扣減，故對合法有據的部分204.69萬元，一審法院依法予以支持，超出的部分不予支持。綜上，被告應得工程款為2193.0983萬元（2523.9877萬元-126.1994萬元-204.69萬元）。
關于原告請求確認剩余工程已付工程款2766.7896萬元（3045.6961萬元-202.5557萬元-76.3507萬元），根據本案查明的事實，原告出示的該部分書證中除四份書證因無被告人員簽字，且亦無其他補充證據，無法證實8030元的產生與被告有關，一審法院依法不予確認，對于其他已付款，原告均出示了相關證據，能夠相互印證。而被告僅以代購代付款項無相應付款憑證為由提出異議，未出示任何證據證實該異議是否成立，且從雙方交易習慣看，原告為被告代購代付材料大都以沖抵楊某某賬目的方式結算，故無付款憑證符合常理，且被告方也有簽字確認以此方式沖抵，楊某某作為原告公司采購人員，系履行職務行為，故該代購行為理當看作系原告的代付行為。因此，對于剩余工程已付款為2765.9866萬元（2766.7896萬元-8030元）一審法院依法予以確認，則原告多付被告工程款為572.8883萬元（2765.9866萬元-2193.0983萬元）。
關于原告主張被告支付自2014年12月12日起至2017年7月12日止共31個月，按年息6%計算資金占用期間的利息，因2016年10月元泓咨詢公司經調整和取費后，在原審價基礎上調增至2523.9877萬元，至此時與被告的結算金額才有確定的依據，資金占用期間的利息應當自此計算，故原告主張被告支付利息的合理部分即20.7672萬元（572.8883萬元×4.35%÷12個月×10個月）一審法院依法予以支持，對于超出的部分不予支持。
遂依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、第十八條、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條之規定，判決：一、被告兵九公司、兵九克分公司于本判決生效之日起三日內向原告泰盛公司返還多支付的工程款572.8883萬元；二、被告兵九公司、兵九克分公司于本判決生效之日起三日內向原告泰盛公司支付資金占用期間的利息20.7672萬元。以上合計金額593.6555萬元。案件受理費67972元、郵寄送達費159.20元，由原告泰盛公司負擔17686.20元，被告兵九公司、兵九克分公司負擔50445元。
本院二審審理期間，上訴人泰盛公司為證明其主張提交：新疆新油工程建設監理有限責任公司在2017年10月13日出具的《證明》。擬證實107.39萬元是由上訴人泰盛公司組織施工的，審計資料中有該監理單位蓋章，《證明》中可以顯示出2013年、2014年上訴人泰盛公司施工的部分（觀湖苑6棟住宅）。上訴人兵九公司、兵九克分公司經質證對真實性、合法性不認可，該《證明》出具時間是2017年10月13日，是本案訴訟近兩年后出具的。雖然這份《證明》證實了上訴人泰盛公司的施工部分，但是沒有具體的工程總量，也沒有監理單位的原始記錄及施工日志。關于107.39萬元是元泓咨詢公司造價審計時上訴人泰盛公司讓其扣除107.39萬元。上訴人兵九公司、兵九克分公司經質證認為涉案工程是2013年12月5日竣工驗收，而這份結算書是元泓咨詢公司自己制作的，建筑安裝工程預結算書中簽章是監理公司，日期是2014年12月30日。監理公司只有確認工程量、施工方的職能，沒有確定造價的職能。這不是施工時的施工日志、現場監理工程量認證單。
上訴人兵九公司、兵九克分公司為證明其主張提交：第一組證據：1.克拉瑪依區人民法院執行局出具的履行債務證明書一份。2.（2014）克民二初字546號民事判決書。3.克拉瑪依市中級人民法院（2015）克中民二終字49號民事判決書。通過兩級法院審理證實上訴人泰盛公司在履行代扣、代繳、代付義務中并未向實際收款人支付應付款項15.3萬元,實際履行過程中并未按照申請報告、表格支付。第二組證據：1.元泓咨詢公司審計結算書中少算、漏算項目費用匯總表（匯總表一張），證實元泓咨詢公司審價結算書中少算的合計金額為538.120107萬元（費用類別詳見匯總表），合計十一項內容存在少算、漏算的情況。2.克拉瑪依市建設局克建發［2015］85號《關于印發克拉瑪依市房屋建筑外墻保溫工程抗風技術措施規定（試行）的通知》，以及隱蔽工程驗收記錄、一般抹灰工程檢驗批質量驗收記錄、新02系列建筑標準設計圖集，以證明上訴人兵九公司在涉案工程外墻抹灰厚度達2公分。上訴人泰盛公司經質證認為：對民事判決書的真實性認可，上訴人泰盛公司也是連帶責任人，最終執行的是上訴人兵九公司。扣減的證據是上訴人兵九公司、兵九克分公司單方制作的，上訴人泰盛公司不予認可。對上訴人兵九公司、兵九克分公司主張的少算漏算項目，其一審中已多次提出，審計單位元泓咨詢公司已經做了說明，最終也進行了調價。對建設局85號文件雖然規定了外墻抹灰2公分是強制性標準，但是上訴人兵九公司并未按照文件要求加鋼絲網抹灰，只是刮槽抹灰，對其主張存在2公分的抹灰厚度不予認可。對于上訴人兵九公司提交的其他證據亦無法反映存在外墻抹灰2公分的主張。
當事人提交的上述證據，經本院經審查認為：上訴人泰盛公司提交的證據的客觀性認可，對其證明目的不予認可，僅有施工清單和《證明》不能證明上訴人泰盛公司的具體施工內容。對上訴人兵九公司、兵九克分公司提交的民事判決書、文件、隱蔽工程驗收記錄、一般抹灰工程檢驗批質量驗收記錄、設計圖集等證據的客觀性認可，對證明目的不予認可，與待證事實無關聯性。
另，上訴人兵九公司、兵九克分公司庭后提交一份鑒定申請，要求對元泓咨詢公司作出的涉案工程結算審定價中少算漏算的538.120107萬元材料價差費用和工程項目費用進行重新鑒定。元泓咨詢公司出庭對上訴人兵九公司、兵九克分公司提出的少算漏算合計十項內容進行逐一答復，并出具《造價單位回復意見書》，對上訴人兵九公司、兵九克分公司提出存在少算漏算合計538.120107萬元的審定價不予認可。經上訴人兵九公司、兵九克分公司申請，雙方當事人及元泓咨詢公司到涉案工程現場，擬對上訴人兵九公司、兵九克分公司主張的存在少算漏算項目中其中一項外墻抹灰工程進行現場勘查。因上訴人兵九公司、兵九克分公司自認無法對勘查現場進行修復，故由其負舉證不能的責任。
本院二審審理所認定的證據和查明的事實與一審判決查明的事實一致，對一審法院認定的事實予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費67820.99元，由上訴人新疆泰盛投資有限公司負擔14465.10元（已交納），由上訴人新疆兵九建設有限責任公司、新疆兵九建設有限責任公司克拉瑪依分公司負擔53355.89元（已交納）。
本判決為終審判決
合議庭
審判長喬匯濤
審判員巴哈古麗·艾買提
審判員葉楠
二〇一八年十一月二十六日
書記員黃美琪
書記員張曉燕
書記員張曉燕
判決日期
2017-11-26
