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韋都上訴請求：一、撤銷一審判決；二、判令被上訴人寶隆公司向上訴人支付人民幣238000元；三、判令被上訴人寶隆公司支付資金占用利息42742元（其中，116000元按月利率9.48％‰計算，從2018年5月26日計算至被告償清全部款項之日；122000元按月利率5‰計算，從2018年5月26日計算至被告償清全部款項之日。以上暫計算至2018年6月26日共計42742）；四、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、一審判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤。在被上訴人向上訴人出具的兩份承諾支付款項的承諾書之后，被上訴人向上訴人和案外人陳友春共計支付35萬元，其行為已經(jīng)表示被上訴人自愿承擔(dān)案外人孟毅、劉太學(xué)對于上訴人的債務(wù)。因此，上訴人和被上訴人的上述行為表明，上訴人與被上訴人就債務(wù)的清償已經(jīng)達(dá)成新的合意，被上訴人應(yīng)當(dāng)全面的履行其還款義務(wù)。一審判決以被上訴人不是租賃合同的當(dāng)事人為由判決被上訴人不承擔(dān)責(zé)任屬認(rèn)定事實和適用法律錯誤。二、一審遺漏必要訴訟參與人參與訴訟，屬程序違法。在一審過程中，上訴人已向一審法院申請追加孟毅、劉太學(xué)作為本案被告參與訴訟訴訟。但是，一審法院以無法訴訟送達(dá)二人為由，并且拒絕公告送達(dá)該二人，拒絕上訴人追加必要訴訟參與人孟毅、劉太學(xué)。因為孟毅、劉太學(xué)為租賃合同的當(dāng)事人，上訴人的權(quán)利依據(jù)是該二人向上訴人出具的結(jié)算書，該二人為本案的必要訴訟參與人。本案遺漏必要訴訟參與人參與訴訟，屬程序錯誤。 寶隆公司、工信局二審未書面答辯。 中恒公司二審未書面陳述。 韋都向一審法院起訴請求：1、判令被告寶隆公司支付工程款人民幣238000元；2、判令被告寶隆公司支付工程款資金占用利息42742元（其中116000元按月利率9.48‰計算，從2018年5月26日計算至被告清償全部款項之日；122000元按月利率5‰計算，從2018年5月26日計算至被告清償全部款項之日止。以上暫計算至2018年6月26日共計42742）；3、判令被告工信局對第一、二項訴訟請求承擔(dān)連帶清償責(zé)任；計算共計280742元；4、本案訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實：被告寶隆公司將自己位于羅甸縣沫陽鎮(zhèn)的寶隆石材加工廠第一期土石方工程承包給第三人中恒公司施工，第三人中恒公司于2015年7月3日將該土石方工程承包給案外人劉太學(xué)施工。2015年11月5日，案外人劉太學(xué)、孟毅與原告韋都簽訂《工程結(jié)算單》，該結(jié)算單載明：羅甸縣寶隆石材廠區(qū)建設(shè)項目工程，劉太學(xué)、孟毅差欠韋都：1、機(jī)械租賃費(fèi)224999元、360挖機(jī)一臺、220推土機(jī)一臺；2、機(jī)械租賃費(fèi)267666元，劉太學(xué)、孟毅承諾于2015年12月10日前付清。后由于案外人劉太學(xué)、孟毅未付款，原告與案外人陳友春向羅甸縣政府反映，被告羅甸縣工信局派遣代表羅超出面進(jìn)行調(diào)解。2016年1月26日，被告寶隆公司代表王興隆、李寧向原告韋都出具承諾書，承諾將所欠土石方工程款370萬元的70%，扣除已支付的151萬元后，剩余的108萬元在2016年1月30日前打入工信局羅超的個人賬戶，由羅超代為支付。履行期滿后，被告寶隆公司未付款。2016年2月2日，被告寶隆公司代表唐兵又向陳友春出具承諾書，在2016年2月2日支付陳友春35萬元工程款，對于未支付部分，被告寶隆公司做出如下承諾：1、余款73萬元于2016年3月9日前一次性付清，若不按承諾進(jìn)行支付，工地上停放的設(shè)備（4臺挖機(jī)、4臺運(yùn)輸車）租賃費(fèi)由寶隆公司承擔(dān)；2、審計由寶隆公司委托羅甸縣審計局負(fù)責(zé)，由縣法院、縣工信局負(fù)責(zé)監(jiān)督，于3月20日前完成，審計工程完成后，所有工程余款在3天內(nèi)一次性付清；3、柴油款50萬元于3月9日前一次性結(jié)清，若有違反，則按每月15000元的違約金進(jìn)行支付。2016年3月24日，被告寶隆公司代表王興隆又與案外人陳友春簽訂《工程款支付協(xié)議》，協(xié)議約定對2016年2月2日承諾支付的80萬元（當(dāng)時約定為73萬元）工程款進(jìn)行分期付款，2016年3月25日支付30萬元、2016年4月25日支付30萬元、2016年5月25日支付20萬元，該款的支付過程由被告羅甸縣工信局代表羅超進(jìn)行監(jiān)督，并負(fù)擔(dān)保責(zé)任，羅超作為監(jiān)督擔(dān)保人在協(xié)議上簽字。2016年3月25日至2017年1月27日期間，陳友春與韋都共收到被告寶隆公司支付的30萬元，羅超代為支付的42萬元，總計72萬元，之后未再收到被告寶隆公司付款。2017年8月4日，第三人中恒公司承諾在領(lǐng)取工程尾款100萬元后，與被告寶隆公司的全部工程結(jié)算并支付完畢。 一審法院認(rèn)為：一、原告與被告寶隆公司之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系不成立。本案中，原告提供了劉太學(xué)、孟毅與其簽訂的《工程結(jié)算單》，該結(jié)算單載明：劉太學(xué)、孟毅差欠韋都：1、機(jī)械租賃費(fèi)224999元、360挖機(jī)一臺、220推土機(jī)一臺；2、機(jī)械租賃費(fèi)267666元，劉太學(xué)、孟毅承諾于2015年12月10日前付清。從而看出劉太學(xué)、孟毅欠原告的是機(jī)械租賃費(fèi)，而不是工程款。因此原告與劉太學(xué)、孟毅之間的關(guān)系是機(jī)械租賃合同關(guān)系，并非是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。本案中，被告寶隆公司作為發(fā)包方，將案涉工程發(fā)包給第三人中恒公司，第三人中恒公司又將工程發(fā)包給劉太學(xué)、孟毅，而劉太學(xué)、孟毅與原告之間的關(guān)系從原告提供給法庭的證據(jù)來看應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為租賃合同關(guān)系，故根據(jù)租賃合同的相對性原則，原告應(yīng)起訴劉太學(xué)、孟毅支付其機(jī)械租賃費(fèi)，但原告并未要求劉太學(xué)、孟毅承擔(dān)責(zé)任，且原告主張工程款，其也未提供證據(jù)證明其具體的施工量。雖然被告寶隆公司承諾向其支付工程款，但是因原告的具體施工量不明，故對被告寶隆公司承諾支付的款項的計算方法不能查清，劉太學(xué)、孟毅是否支付原告款項，本案也無法查清。此外，在被告寶隆公司于2016年2月2日出具的承諾書中，也明確約定了審計內(nèi)容，說明對原告主張的工程款的數(shù)額未經(jīng)最終確認(rèn)，故原告訴請被告寶隆公司支付工程款，一審法院不予支持。二、原告訴請被告工信局對其訴請的事項承擔(dān)連帶清償責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”的規(guī)定，本案工信局是國家機(jī)關(guān)，在本案中只是協(xié)調(diào)，而不是擔(dān)保，且對原告要求被告寶隆公司支付工程款的訴請，一審法院不予支持，故原告訴請被告工信局承擔(dān)連帶支付責(zé)任，一審法院不予支持。為此，依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：駁回原告韋都的訴訟請求。 本院二審期間，第三人中恒公司圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。 中恒公司提交的證據(jù)：黔東南州住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局證明、黃平縣人民政府關(guān)于同意貴州中恒建設(shè)工程總公司更名的批復(fù)、黃平縣市場監(jiān)督管理局受理通知書、法定代表人身份證復(fù)印件、法定代表人身份證明，擬證明：主體名稱變更，貴州中恒建設(shè)工程總公司變更為貴州中恒建設(shè)工程有限責(zé)任公司。 韋都質(zhì)證意見：對該證據(jù)予以認(rèn)可。 寶隆公司質(zhì)證意見：對該證據(jù)予以認(rèn)可。 工信局質(zhì)證意見：對該證據(jù)予以認(rèn)可。 本院認(rèn)證意見：對中恒公司提交的證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可，能夠證明貴州中恒建設(shè)工程總公司變更為貴州中恒建設(shè)工程有限責(zé)任公司。 二審查明的事實與一審查明的事實一致

一、撤銷貴州省羅甸縣人民法院（2019）黔2728民初1408號民事判決； 二、被上訴人貴州省羅甸縣寶隆石材有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上訴人韋都款項104991元，并以104991元為基數(shù)，支付自2019年10月23日起至該款付清之日止的資金占用利息，按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（ＬＰＲ）計付。 三、駁回上訴人韋都的其他上訴請求。 四、駁回上訴人韋都的其他起訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費(fèi)5511元，由上訴人韋都負(fù)擔(dān)3450元，被上訴人貴州省羅甸縣寶隆石材有限公司負(fù)擔(dān)2061元；二審案件受理費(fèi)5511元，由上訴人韋都負(fù)擔(dān)3450元，被上訴人貴州省羅甸縣寶隆石材有限公司負(fù)擔(dān)2061元。 本判決為終審判決

2021-06-15