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上訴人雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司上訴請求：1、請求二審法院依法撤銷一審民事判決，改判被上訴人立即支付工程款2115710.93元，并以2115710.93元為基數(shù)按年利率6%支付自2018年6月13日起至全部款項(xiàng)付清之日止資金占用利息。2、一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院土石方單價(jià)應(yīng)當(dāng)以《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》的結(jié)算價(jià)格計(jì)算，即石方開挖單價(jià)為31.59元／立方米，土方開挖單價(jià)為10.94元／立方米。上訴人與被上訴人簽訂《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》系無效合同。上訴人施工工程已于2013年1月竣工交付，但由于工程完工后雙方對工程量的計(jì)算及付款方式等未能達(dá)成一致意見，因此，2013年1月18日在政府組織調(diào)解下，雙方簽訂了《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》已替代了雙方簽訂的《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》，結(jié)算應(yīng)當(dāng)以《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》為準(zhǔn)，剩余的工程尾款經(jīng)業(yè)主審核結(jié)算后予以支付，也就是土、石方開挖單價(jià)應(yīng)當(dāng)以業(yè)主方審核結(jié)算的為準(zhǔn)。二、一審法院認(rèn)定土石方開挖比例錯誤，應(yīng)當(dāng)以《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》總干渠Ｉ標(biāo)的（0＋000～8＋991.00）總量來計(jì)算土石方開挖比例。三、一審法院未對上訴人釋明對開挖的渠道溝心工程量進(jìn)行司法鑒定，對溝心開挖工程量審查事實(shí)不清。上訴人與被上訴人雙方簽訂的《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》已明確約定：尹發(fā)平開挖的渠道溝心，根據(jù)原開挖認(rèn)定另行核量。一審法院未對上訴人予以釋明可以對無法區(qū)分的工程量進(jìn)行工程量司法鑒定，直接以《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》中的工程量亦不能區(qū)分出原告所完成的工程量部分就不予支持屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤。四、上訴人訴請中包含的挖機(jī)開挖臺班費(fèi)27000元、塌方處理14000元、柴油款1750元、茶神廟730元系于（2014）臨中民初字第48號判決書中予以確認(rèn)，而且相關(guān)證據(jù)原件已提交至臨滄市中級人民法院，僅系支付條件未成就而未予判決，故以上訴請應(yīng)當(dāng)依法得到支持。 被上訴人云南玉溪水電集團(tuán)有限公司辯稱：被上訴人本著實(shí)事求是的原則，按照雙方約定好按12萬方計(jì)算，最后按120094.9方計(jì)算，略大于雙方約定的工程量，是雙方認(rèn)可且是雙方計(jì)算出來的數(shù)字。關(guān)于工程價(jià)款的問題，雙方在南等水庫分包協(xié)議中約定開挖土方7元，石方17元計(jì)算，上訴人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照業(yè)主結(jié)算的價(jià)格結(jié)算是上訴人的誤解。雙方約定按照合同驗(yàn)收合格后結(jié)算，一審法院按照雙方的約定計(jì)算，符合客觀事實(shí)和法律規(guī)定。原告向法院提起訴訟，有權(quán)利和義務(wù)向法院提交相關(guān)的證據(jù)，上訴方以法院不作為為上訴理由是不能成立的。一審法院判決要求被上訴人承擔(dān)資金占用費(fèi)的問題，一審法院判決資金占用費(fèi)自2018年6月13日至2019年10月17日，以及自2019年至還清款項(xiàng)之日止的利息，存在重復(fù)計(jì)算的問題。被上訴人認(rèn)為6%的利率只能計(jì)算一次，不能重復(fù)計(jì)算，懇請駁回上訴人的上訴請求，對重復(fù)的資金占用費(fèi)進(jìn)行改判。 雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司向一審法院起訴請求：1、請求依法判令被告立即支付工程尾款本金2509683元，并按年利率6%支付自2018年6月13日起至2019年10月17日止資金占用利息162920.25元，以及自2019年10月18日起至還清全部款項(xiàng)之日止的資金占用利息（暫計(jì)算至2019年10月17日止利息162920.25元，以上本金、利息共計(jì)2672603.25元；2、請求依法判令被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、律師費(fèi)等因訴訟產(chǎn)生的一切費(fèi)用。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年10月1日，雙江縣南等水庫Ｉ標(biāo)工程項(xiàng)目部與王華和付敬成簽訂了《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》，協(xié)議約定由王華和付敬成負(fù)責(zé)Ｉ標(biāo)段土石方開挖工程，土方開挖以7元／ｍ3計(jì)算，石方開挖以17元／ｍ3計(jì)算。后因付敬成和王華無法繼續(xù)履行合同，雙江縣南等水庫Ｉ標(biāo)工程項(xiàng)目部與雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司協(xié)商一致并于2010年10月11日簽訂《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》，協(xié)議約定由雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段Ｋ6＋404以前的整個土石方工程，承包單價(jià)為土方開挖以7元／ｍ3計(jì)算，石方開挖以17元／ｍ3計(jì)算。2010年11月11日，雙江縣南等水庫Ｉ標(biāo)工程項(xiàng)目部、付敬成及雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司簽訂《解除合同協(xié)議書》，協(xié)議約定付敬成施工隊(duì)的所有工程量結(jié)算全部轉(zhuǎn)至雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司，由雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司統(tǒng)一同雙江縣南等水庫Ｉ標(biāo)工程項(xiàng)目部結(jié)算，付敬成施工隊(duì)從被告雙江縣南等水庫Ｉ標(biāo)工程項(xiàng)目部借撥款項(xiàng)賬目全部轉(zhuǎn)至雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司，由雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司承擔(dān)。雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司按質(zhì)按量完工后，雙方對工程量的測算及付款方式未能達(dá)成一致意見，故在政府組織調(diào)解下，雙方達(dá)成協(xié)議并簽訂《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》，協(xié)議約定尹發(fā)平開挖工程量按照12萬方結(jié)量計(jì)算，在12萬方開挖量不變的情況下，土石比根據(jù)項(xiàng)目部上報(bào)的斷面資料，結(jié)合每個斷面的面積數(shù)據(jù)計(jì)算出最終的土方量與石方量，剩余工程尾款待雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司工程完工后，經(jīng)業(yè)主審核結(jié)算后予以支付。現(xiàn)工程已完工，業(yè)主也在2018年6月13日審核結(jié)算完畢，支付工程尾款的條件已經(jīng)成就，后經(jīng)原告多次催要，被告仍未支付剩余工程款，雙江縣南等水庫輸水干渠工程建設(shè)管理局也于2019年4月30日發(fā)函催告被告進(jìn)行結(jié)算，被告亦未予答復(fù)，故原告為維護(hù)自己的合法權(quán)益，特訴至法院，提出如上訴請。 一審法院認(rèn)為，第一，關(guān)于分包協(xié)議。雙江縣南等水庫Ｉ標(biāo)工程項(xiàng)目部與雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司于2010年10月11日簽訂的《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》，該協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司沒有施工資質(zhì)，故雙方簽訂的該分包協(xié)議無效。第二，關(guān)于土石比例。原告要求按《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》中的工程量來計(jì)算土石比例，一審法院認(rèn)為，原被告雙方在《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》中約定雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)Ｉ標(biāo)段Ｋ6＋404以前的整個土石方工程，而雙江縣南等水庫輸水干渠工程建設(shè)管理局制作的《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》中的工程量為總干渠Ｉ標(biāo)段0＋000～8＋991的整個工程量，不能區(qū)分出雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司所完成的工程量部分，另，根據(jù)原、被告雙方在《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》中關(guān)于土石比根據(jù)項(xiàng)目部上報(bào)的斷面資料，結(jié)合每個斷面的面積數(shù)據(jù)計(jì)算出最終的土方量與石方量的約定，以及被告所提交的南等水庫總干渠開挖斷面圖以及Ｋ6＋000之前的土石方開挖工程量計(jì)算表可知，雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司完成的土方量為75250.525立方米，完成的石方量為44841.376立方米。故原告要求按《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》中的工程量來計(jì)算土石比例的意見，不予采納。第三，關(guān)于工程量。原被告雙方于2013年1月18日在政府組織調(diào)解下簽訂了《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》，該協(xié)議中，雙方當(dāng)事人已明確約定工程量按12萬方計(jì)算，而被告要求工程量按120094.9方計(jì)算，已略大于雙方所約定的工程量，結(jié)合一審法院查明的事實(shí)，一審法院確認(rèn)工程量按120094.9方進(jìn)行計(jì)算。第四，關(guān)于單價(jià)應(yīng)以審計(jì)單價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算還是以合同約定價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算的問題。一審法院認(rèn)為，應(yīng)尊重合同中有關(guān)工程價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，雖然原、被告雙方所簽訂的《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》無效，但因該工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，且雙方在《南等水庫總干渠工程Ｉ標(biāo)段開挖分包協(xié)議》中已明確約定承包單價(jià)，故一審法院確認(rèn)單價(jià)為土方開挖以7元／ｍ3計(jì)算，石方開挖以17元／ｍ3計(jì)算。第五，關(guān)于已付工程款。雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司在庭審過程中確認(rèn)的工程款有：承接付敬成施工隊(duì)的工程款39534元、2010年11月29日借支的1300元、2011年1月27日結(jié)算清單上載明借支的1730元及材料款1495元、2011年1月27日借支的60000元、2011年4月25日借支的20000元、2011年5月1日借支的10000元、2011年5月8日借支的200000元、2011年5月31日借支的10000元、2011年7月10日借支的5000元、2013年1月31日被告支付的工程款200000元，以上款項(xiàng)共計(jì)549059元。對原告不予認(rèn)可的2010年12月5日借支的40000元工程款以及2011年1月8日借支的100000元工程款，被告于庭后提交了借款單原件，一審法院組織雙方當(dāng)事人對該兩筆款項(xiàng)進(jìn)行了質(zhì)證，雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司法定代表人尹發(fā)平認(rèn)為該兩筆借款單上的簽字不是其本人所簽，對該兩筆款項(xiàng)不予認(rèn)可，經(jīng)過一審法院釋明后，原告亦不申請對該兩份借款單上的簽字進(jìn)行筆跡鑒定，應(yīng)由其承擔(dān)不利的后果。另，原告承認(rèn)2011年1月27日結(jié)算清單上的簽字是其本人所簽，而該兩筆款項(xiàng)包含在該結(jié)算清單上的借支款項(xiàng)里，可推斷原告當(dāng)時對該兩筆款項(xiàng)予以認(rèn)可，故對該兩筆款項(xiàng)一審法院予以確認(rèn)。此外，原告對開票時間為2011年1月27日，票號為08487689的轉(zhuǎn)賬支票載明的294447.19元有異議，認(rèn)為其只收到其中的60000元，對剩余的234447.19元不予認(rèn)可，被告于庭后補(bǔ)充提交了票號為08487689的轉(zhuǎn)賬支票的支票聯(lián)以及中國農(nóng)業(yè)銀行的記賬憑證，為了證明294447.19元已于2011年1月30日轉(zhuǎn)入雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司賬戶，一審法院組織雙方當(dāng)事人對此單據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，原告仍堅(jiān)持其沒有收到該筆款項(xiàng)，故一審法院依職權(quán)調(diào)取了雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司在雙江縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社營業(yè)部的賬戶明細(xì)，證實(shí)294447.19元已于2011年1月30日轉(zhuǎn)入雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司賬號為59×××12的賬戶，故對該筆款項(xiàng)一審法院予以認(rèn)可。因此，一審法院確認(rèn)云南玉溪水電集團(tuán)有限公司已支付雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司工程款共計(jì)923506.19元。綜上，雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司完成的土方量總價(jià)為75251.525ｍ3×7元／ｍ3＝526753.68元，完成的石方量總價(jià)為44844.376ｍ3×17元／ｍ3＝762354.39元，故雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司完成的工程量總價(jià)為526753.67＋762354.39＝1289108.07元，扣除已付工程款923506.19元，還剩余365601.88元工程款未付，云南玉溪水電集團(tuán)有限公司應(yīng)予支付。第六，根據(jù)原、被告雙方在《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》中關(guān)于項(xiàng)目部同意所開挖的施工便道，以包干形式給尹發(fā)平五萬元的約定，該協(xié)議系雙方當(dāng)事人自愿作出，且被告沒有證據(jù)證明該筆款項(xiàng)已經(jīng)支付，故云南玉溪水電集團(tuán)有限公司應(yīng)予支付。第七，《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》第四項(xiàng)中關(guān)于尹發(fā)平開挖的渠道溝心，根據(jù)原開挖認(rèn)定另行核量約定，一審法院認(rèn)為，原、被告雙方?jīng)]有對該項(xiàng)工程進(jìn)行過結(jié)算，《南等水庫輸水總干渠工程竣工結(jié)算審核明細(xì)表》中的工程量亦不能區(qū)分出原告所完成的工程量部分，故對原告要求被告支付該部分工程款的訴訟請求，一審法院不予支持。第八，關(guān)于原告要求被告按年利率6%支付自2018年6月13日起至2019年10月17日止的資金占用利息162920.25元，以及自2019年10月18日起至還清全部款項(xiàng)之日止的資金占用利息的訴訟請求。一審法院認(rèn)為，根據(jù)原、被告雙方在《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》中關(guān)于剩余尾款待甲方工程完工后，經(jīng)業(yè)主審核結(jié)算后予以支付的約定，該工程已于2018年6月13日經(jīng)雙江縣南等水庫輸水干渠工程建設(shè)管理局審核，原、被告雙方約定的支付尾款的條件已成就，被告未按協(xié)議約定支付工程尾款的行為已構(gòu)成違約，故，原告要求被告按年利率6%計(jì)算自2018年6月13日起至2019年10月17日止及自2019年10月18日起至還清全部款項(xiàng)之日止的資金占用費(fèi)的訴訟請求，不違反法律的禁止性規(guī)定，一審法院予以支持，云南玉溪水電集團(tuán)有限公司應(yīng)支付雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司以415601.88元為基數(shù)按年利率6%計(jì)算自2018年6月13日起至2019年10月17日止的資金占用費(fèi)共計(jì)33248.15元，以及自2019年10月18日起至還清全部款項(xiàng)之日止的資金占用費(fèi)。第九，關(guān)于原告要求被告承擔(dān)本案的保全費(fèi)、律師費(fèi)等因訴訟產(chǎn)生的一切費(fèi)用的訴訟請求。一審法院認(rèn)為，原、被告雙方未對此事進(jìn)行過約定，原告亦未提供相應(yīng)的單據(jù)加以證明，故對此訴訟請求，不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十六條第一款、第十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、被告云南玉溪水電集團(tuán)有限公司自本判決生效之日起十五日內(nèi)支付原告雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司工程款365601.88元及施工便道開挖工程款50000元以及自2018年6月13日起至2019年10月17日止的資金占用費(fèi)33248.15元，以上款項(xiàng)共計(jì)448850.03元，并支付自2019年10月18日起至還清全部款項(xiàng)之日止按年利率6%計(jì)算的資金占用費(fèi)；二、駁回原告雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司其他訴訟請求。 二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。 本院依職權(quán)向張康、鄭壽、秦興民、袁紅偉進(jìn)行調(diào)查，證明當(dāng)時政府組織調(diào)解簽訂的《關(guān)于項(xiàng)目部和尹發(fā)平土石方開挖施工結(jié)算協(xié)議》并未涉及土石方的價(jià)格問題，尹發(fā)平所做的工程量不到6公里。 上訴人質(zhì)證認(rèn)為對調(diào)查筆錄的合法性和關(guān)聯(lián)性無異議，對張康、鄭壽、袁紅偉的證人證言部分認(rèn)可，與一審提交的證人證言前后矛盾的地方由法院評判，因秦興民與水庫管理局有利害關(guān)系，對其證人證言不認(rèn)可。被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，對法院依職權(quán)調(diào)查筆錄的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可，能證明Ｉ標(biāo)段尹發(fā)平只做了一部分，土石方的比例要根據(jù)實(shí)際斷面進(jìn)行計(jì)算，結(jié)算單價(jià)應(yīng)該依照合同單價(jià)進(jìn)行計(jì)算的案件事實(shí)

一、撤銷云南省雙江自治縣人民法院（2019）云0925民初623號民事判決。 二、被上訴人云南玉溪水電集團(tuán)有限公司自本判決生效之日起十五日內(nèi)支付上訴人雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司工程款459081.88元，以及自2018年6月13日起至2019年10月17日止的資金占用費(fèi)36764.67元，并支付以459081.88元為基數(shù)自2019年10月18日起至還清款項(xiàng)之日止按年利率6%計(jì)算的資金占用費(fèi)。 三、駁回雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 二審案件受理費(fèi)28181元，由上訴人雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)27294元，云南玉溪水電集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)887元。一審案件受理費(fèi)28181元，減半收取14090.5元，由雙江躍發(fā)綠化有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)11724.07元，云南玉溪水電集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)2366.43元。 本判決為終審判決。 若負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不自動履行本判決，享有權(quán)利的當(dāng)事人可以在判決規(guī)定的履行期限屆滿后法律規(guī)定的期限內(nèi)向原審云南省雙江自治縣人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，申請執(zhí)行的期限為二年

2020-06-12