再審申請人湖南鐵軍工程建設有限公司因與被申請人棗莊錦碩建筑工程有限公司（以下簡稱錦碩公司）、滕州市鑫巖石料有限責任公司（以下簡稱鑫巖公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省棗莊市中級人民法院（2019）魯04民終3523號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結
湖南鐵軍工程建設有限公司、棗莊錦碩建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
案號：（2021）魯民申654號
判決日期：2021-02-26
法院：山東省高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
湖南鐵軍工程建設有限公司申請再審稱，（一）有新的證據證明原判決認定事實錯誤，足以推翻原判決。一是2017年的9月8日，張啟棟、韓德為、孟慶金等人就案涉項目，簽署了《關于鑫巖項目的施工合作協議框架協議》（韓德為代表錦碩公司）。該協議確認，經張啟棟、孟慶金、韓德為三人協商，鑫巖項目合作達成如下協議：“1.以鐵軍公司鑫巖項目部為主體進行項目管理，新泰分公司結算，韓德為方具體施工，雙方簽訂管理施工協議。孟慶金施工階段的工程量，工程款歸其所有，期間所有支出（包括設備、材料費、工時費、生活費、稅費等）歸孟慶金支付。3.韓德為方為代表的錦碩公司承諾在5個月內支付完成以下款項：①孟慶金的產值余額及前期投入；②張啟棟的前期投入；③前期欠款包括邢超、破碎錘小孫、柴油等；4.根據本框架，一周內簽訂正式合同，同時原簽訂的合作協議書（甲方棗莊錦碩建筑工程有限公司，乙方張啟棟）兩份協議同時作廢，自合同簽訂之日起其他人不再參與施工”。針對上述協議，申請人認為，即便鞏光華授權錦碩公司代表其與張啟棟、寧廷利、孟慶金等人合作，那么，上述《關于鑫巖項目的施工合作協議框架協議》，確認了韓德為代表錦碩公司與張啟棟、孟慶金等就案涉項目的合伙事項達成了一致意見。同時該協議也能充分證明，《合作協議》系張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華（或錦碩公司）等人之間就案涉項目達成的合伙協議，該內部合伙協議與申請人無任何權利義務關系，故張啟棟不構成對申請人的表見代理。本案系合伙協議糾紛，而不是建筑工程施工合同糾紛，按照最高人民法院《審理民商事合同案件指導意見》第13條的規定，合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。第14條規定，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。故《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》協議能證明張啟棟并不代表申請人，而是代表自己和寧廷利、孟慶金等與鞏光華（或錦碩公司），就案涉項目進行內部協商的事實。故該證據結合案涉《合作協議》和其他證據及事實，足以推翻原一、二審判決。二是2020年8月29日，錦碩公司起訴孟慶金、鑫巖公司和申請人索要保證金及其費用113.3萬元（2020魯0481民初7711號）。2020年12月6日，其又增加訴訟請求，要求按實際投入金額的賠償款195.6萬元和設備挖掘費167681元，運費62089元，人工工資20000元并賠償利息損失。在該案中，錦碩公司要求孟慶金承擔保證金和按實際投入金額的賠款195.6萬元、設備挖掘費167681元，運費62089元，人工工資20000元并賠償利息損失的事實。錦碩公司在該案件中增加的195.6萬元訴訟請求的依據，就是錦碩公司與張啟棟簽訂的《合作協議》。結合上以述及的相關證據和事實，能充分證明案涉的工程款糾紛，實際是張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華（錦碩公司）因項目合伙而發生的爭議。如果片面地認為是錦碩公司與申請人之間的建設工程施工合同糾紛，必然無法解決各方的紛爭，只會激化矛盾。故只有將張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華等人追加為本案當事人，查明案件事實，才會平息各方之間的紛爭。據此，上述《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》協議和錦碩公司起訴孟慶金和申請人的新證據，并結合案涉《合作協議》、二審庭審中張啟棟、寧廷利、王道芳的證言和案件相關事實，能充分證明本案是鞏光華（或錦碩公司）與張啟棟、寧廷利、孟慶金之間，就案涉項目利益的分配、款項的回收、損失的承擔等產生的合伙協議糾紛，而不是建設工程施工合同糾紛。同時，上述事實和證據充分證明了張啟棟在《合作協議》中簽字，代表的是張啟棟、寧廷利、孟慶金，而不是申請人，錦碩公司（或鞏光華）是知情的，故張啟棟在該協議上的簽字不構成對申請人的表見代理。故上述《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》協議和（2020）魯0481民初7711號案民事起訴狀中的訴訟請求、事實和理由等證據，能充分證明本案不是建設工程施工合同糾紛，而是項目合伙協議糾紛，上述新證據足以推翻原判決、裁定。（二）原判決認定的基本事實缺乏證據證明。案涉項目系張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華（或錦碩公司）等人的合伙項目，本案糾紛不是建設工程施工合同糾紛，而是項目合伙糾紛。故一、二審法院應當追加張啟棟、孟慶金、寧廷利、鞏光華等人為訴訟當事人參與訴訟，以利于查明本案事實。但一、二審法院未追加張啟棟、孟慶金、寧廷利、鞏光華，作為必要的共同訴訟當事人參與訴訟，導致本案事實認定錯誤、適用法律錯誤。錦碩公司與張啟棟簽訂的《合作協議》，張啟棟在二審庭審中確認并不是以申請人的名義與錦碩公司簽署，而是張啟棟代表自己和寧廷利、孟慶金與鞏光華之間就案涉項目合作事項達成相多關利益分配的合伙投資分配協議。同時，該協議中約定的相關權利、義務、分配的內容均與申請人無關。如上述《合作協議》中的第一條中確認甲方負責生產施工，自負盈虧，獨立負責安全責任，與乙方無關，不得牽連鐵軍公司，否則造成的損失由甲方負責。該條雙方明確地乙方張啟棟和再審申請人鐵軍公司進行了區分。第二條確認：“……自新合同簽訂之日后甲方依照所生產的產量按0.2元／噸支付給乙方，作為乙方的合作所得”；第三條“甲方必須按時支付設備及人員應得的款項，足額交稅按時支付湖南鐵軍的管理費用（0.3元／噸），否則，乙方有權從鑫巖的支付工程款中扣除代開代交”；第六條“自簽訂合同（與鑫巖合同）之日起甲方兩個月平均分兩次把乙方前期投入的（含保證金1220000）元付清”。第八條“臨時協議若不足三年，鑫巖重新招標，則甲方用鐵軍資質投標，若中標，則由中標人代表鑫巖按照備忘錄中第五條支付賠償金，……”上述協議第二條至第八條，均能確認甲方與乙方張啟棟之間，均將本合同與申請人之間做了區分。據此，結合《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》協議的約定，能確認本協議系張啟棟、寧廷利、孟慶金與甲方（鞏光華或錦碩公司）之間的合伙協議，即案涉項目就是鞏光華（或再審被申請人棗莊錦碩公司）和張啟棟、寧廷利、孟慶金等人之間投資的合伙項目。該協議也確認了錦碩公司與張啟棟之間的權利義務，而協議相關內容與申請人無關。故該協議中的甲方（鞏光華或錦碩公司）是明確知道乙方張啟棟代表的是張啟棟、寧廷利和孟慶金，而不代表申請人。綜上，結合申請人提交的相關證據和張啟棟、寧廷利、王道芳、寧廷偉在二審庭審中的證言。一、二審法院為查明本案事實，應當依據民事訴訟法及司法解釋的規定，追加本案涉項目合伙當事人張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華等人為本案訴訟當事人參與訴訟。現一、二審法院均未追加張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華等人為本案當事人，違反了法定程序，片面地認為張啟棟構成對申請人的表見代理，最終導致本案事實認定錯誤，適用法律錯誤。（三）本案一、二審法院判令申請人向錦碩公司支付工程款、墊付費用，補償款等款項，認定事實和適用法律錯誤。如前所述，本案系合伙協議糾紛，而不是建設工程施工合同糾紛。在本案一、二審中，錦碩公司，除了提供一份和張啟棟簽訂的《合作協議》和寧廷偉簽字的單據外，并未提交其作為實際施工人雇請員工的勞動合同、繳納社保和保險的相關記錄、購買原材料、租賃設備及器材的記錄、相關資金的流水、項目負責人的姓名、繳稅的記錄等證據。本案所涉項目的實際情況是張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華（或錦碩公司）合伙成立湖南鐵軍工程建設有限公司新泰分公司（以下簡稱鐵軍新泰分公司），鐵軍新泰分公司與鑫巖公司完成相關工程款結算后，鑫巖公司在按照《滕州市鑫巖石料有限責任公司礦山開采總承包合同》第九條的約定，將相關款項支付至鐵軍新泰分公司的賬戶中。張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華（或錦碩公司）等項目合伙人，再就新泰分公司收到的款項進行開支和分配。對于上述事實，張啟棟、韓德為、孟慶金等人簽署的《關于鑫巖項目的施工合作協議框架協議》中已經明確。至于相關保證金，申請人也已經將相關款項原路退還給孟慶金。寧廷偉簽字的“共計4185108.9元清單”（以下簡稱“清單”），寧廷偉的簽字并不代表申請人。一、二審法院在未查清本案客觀事實情況下，認為寧廷偉代表申請人的職務行為，并作出相應判決，最終導致本案事實認定錯誤，適用法律錯誤。本案所涉項目系張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華（錦碩公司）之間的內部合伙協議糾紛，不是建設工程施工合同糾紛。同時上述證據也能證明，寧廷偉在上述清單中的簽字不代表申請人，也不代表張啟棟、韓德為、孟慶金等人。據此，該清單記載的相關數據不符合客觀實際情況，只能證明該清單系錦碩公司單方意思表示，而不是申請人、張啟棟、孟慶金、寧廷利等人錦碩公司之間協商后的產物，故該清單不能作為定案的證據，因該清單項下的權利義務主體不明確，且申請人有新的證據推翻錦碩公司的訴請，故該清單不能作為定案的證據。上述清單中載明的110萬元保證金，錦碩公司沒有任何證據證明，其向申請人支付了相關的款項，而申請人卻有相關的銀行轉賬憑證確認了相關保證金款項已經原路退還給孟慶金的事實。而該清單中，要求支付110萬元保證金并按月3%計算利息。這根本就不符合客觀事實和交易習慣。因此，上述相關證據和事實，能證明錦碩公司主張110萬元保證金及利息是沒有任何事實依據，從而證明該清單記載的內容并不是申請人的真實意思表示。上述“清單”中關于墊付16.11.10號之前費用176394.5元，錦碩公司并未提供證據證明其墊付了上述176394.5元款項，對于176394.5元墊付費用，一、二審法院應當查明是否真的產生和墊付了該176394.5元墊付費用，如產生了該176394.5元墊付費用，由誰墊付等這些事實問題，不是僅憑寧廷偉簽字就能確認產生了相關費用的，這需要充分證據予以證明的。故一、二審法院應當追加張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華等人為本案訴訟當事人，查明案件事實。可錦碩公司至今也未提供相關憑證，這能充分證明錦碩公司主張的176394.5元墊付費用根本就不存在。一、二審法院也未查實相關墊付的明細和憑證情況下，就判令申請人承擔責任，系認定事實和適用法律錯誤。對于錦碩公司主張的停工補償費253200元，從案涉證據《工程結算書》可以確認，鑫巖項目從2016年8月起至2018年2月申請人與鑫巖公司簽訂《合同終止協議》時止，案涉項目并未停工，而是一直在運行。因此，既然項目在運轉，就不可能向錦碩公司支付任何補償費用。故錦碩公司主張停工補償沒有任何事實和法律依據。雖一審法院駁回了其訴訟請求，但其主張能夠證明該清單系其單方制作，而不是其與申請人、或與張啟棟、寧廷利、孟慶金協商的結果。故該證據不能作為定案的證據。對于上述清單中的兩年經費50萬元，錦碩公司并未提供證據證明其產生上述50萬元款項。本案系張啟棟、棗莊錦碩公司等4人之間的合伙協議糾紛，至于棗莊錦碩公司主張的兩年經費50萬元，一、二審法院應當查明是否真的產生了該50萬元經費，如產生了該50萬元經費，應由誰支付，以及該50萬元經費和176394.5元墊付費用是否存在沖突。上述這些事實，在相關當事人不認可的情況下，不是僅憑寧廷偉簽字即可確認產生了相關費用的。故一、二審法院應當追加張啟棟、寧廷利、孟慶金、鞏光華等人，為本案訴訟當事人查明案件事實。可錦碩公司至今也未提供產生了該筆50萬元經費的相關憑證，這能充分說明錦碩公司主張的50萬元經費根本就不存在，“清單”中的內容系虛構。現一、二審法院在未查實相關的憑證和事實的情況下，僅僅憑寧廷偉簽字，就判令再審申請人湖南鐵軍公司承擔責任，系認定事實和適用法律錯誤。退一步，即便產生了相關經費，這也不可能是一筆整數。在二審庭審中，韓德為作為錦碩公司的特別授權代理人，也是案涉項目的出納，其對這50萬元的經費是如何產生的，其回答記不清了。這只能證明這50萬元的經費根本就不存在。同時，在2017年9月8日張啟棟、韓德為、孟慶金等人簽署《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》協議中，根本就沒有提及50萬元經費、墊付費用、保證金等事情。據此，上述事實和證據，能充分說明錦碩公司主張的50萬元經費、墊付費用、保證金等費用根本就不存在。錦碩公司主張的48000元的招標費用，雖一審法院沒有認定，但對申請人對一審法院的說理部分不予認可。在《合作協議》和《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》中均未提及上述48000元，且錦碩公司并沒有任何證據證明支付了該費用，故上述事實，充分說明錦碩公司主張的48000元經投標費用根本就不存在，“清單”中內容系虛構。上述事實也能夠證明該清單系錦碩公司單方制作或虛構，而不是與申請人，以及與張啟棟、寧廷利、孟慶金協商的結果。故該證據不能作為定案的證據。基于上述事實，結合申請人提交的相關證據、相關證人在二審庭審中的證言以及寧廷偉在庭審中的證言和《關于鑫巖項目的施工合作協議框架》協議，能充分證明寧廷偉在《工程量費用明細表》、“清單”的簽字，并不是錦碩公司與申請人之間的對賬，也不是錦碩公司與張啟棟、孟慶金、寧廷利之間的對賬。僅僅是韓德為通過恐嚇的方式要其在相關單據中簽字，其并沒有對涉案單據的相關內容進行核對，事后也沒有向項目負責人和項目合伙人寧廷利、張啟棟、孟慶金匯報。故上述事實能證明寧廷偉在上述單據中簽字，并不代表申請人，也不代表張啟棟、寧廷利和孟慶金。另庭審中韓德為確認了自己是鑫巖項目的出納。因此，寧廷偉和韓德為作為案涉項目的財務人員，對于項目的報賬流程都十分清楚。庭審中，項目的實際合伙人張啟棟、寧廷利、項目負責人王道芳、會計寧廷偉均確認，相關賬目需寧廷偉核對后，交王道芳核對，王道芳審核對沒有問題后簽字交寧廷利審核，寧廷利審核通過后再報給鐵軍公司新泰分公司其他合伙人審閱。雖庭審中，韓德為確認自己是項目的出納，但對公司報賬的程序確不清楚，且認為只要寧廷偉簽字了就可以對外付款，這充分證明了韓德為向法庭作了虛假陳述。因為，其作為項目的財務人員（出納），對項目的相關報賬流程是十分清楚的，而其當庭表示不清楚，這只能說明其惡意掩蓋相關事實真相，以便達到不可告人的目的。同時，從財務報賬的交易習慣來說，所有公司、項目不可能會計簽字后，不經相關項目負責人、合伙人協商和批準，僅憑會計簽字就可以付款。這也能說明“清單”中的相關款項，系棗莊錦碩公司單方制作，而未與其他合伙人協商的事實。故該清單證據不能僅憑寧廷偉的簽字就作為定案的證據。退一步講，如法院認為本案是建設工程施工合同糾紛，那么依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，一審、二審法院應當查明申請人與鑫巖公司之間具體的工程款項是多少，已經支付多少，還剩余多少未付等事實，判令鑫巖公司，在申請人欠付實際施工人工程款的范圍內承擔連帶責任，而不是判令駁回錦碩公司對鑫巖公司的訴訟請求，原判決適用法律錯誤。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）、（二）、（六）項的規定申請再審
判決結果
一、指令山東省棗莊市中級人民法院再審本案；
二、再審期間，中止原判決的執行
合議庭
審判長王永起
審判員程林
審判員張華
二〇二一年二月二十二日
法官助理劉洋
書記員王亞男
判決日期
2021-02-26
