上訴人重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司（以下簡稱吳灘建筑公司）因與被上訴人田先軍、賀志軍及原審第三人習水縣溫水鎮人民政府（以下簡稱溫水鎮政府）、方圓建設集團有限公司（以下簡稱方圓建設公司）、何慶海建設工程施工合同糾紛一案，不服貴州省遵義市中級人民法院（2018）黔03民初396號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，進行了審理。本案現已審理終結
重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司、田先軍建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）黔民終603號
判決日期：2020-12-10
法院：貴州省高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
吳灘建筑公司上訴請求：1.請求依法撤銷貴州省遵義市中級人民法院（2018）黔03民396號民事判決，依法改判駁回被上訴人對上訴人的全部訴訟請求;2.本案的一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審認定的基本事實錯誤，認定上訴人將涉案路基工程分包給田先軍的事實與貴州省高級人民法院（2017）黔民終835號生效民事判決已確認的將涉案路基工程分包給方圓建設集團有限公司貴州分公司（以下簡稱貴州方圓建設公司）、合同當事人是上訴人和貴州方圓建設公司的事實相矛盾。根據《貴州省習水縣溫江鎮幸福大道路基工程分包協議》（以下簡稱《路基分包協議》）及2014年9月1日貴州方圓建設公司出具的《授權委托書》可知，田先軍僅是貴州方圓建設公司的代理人，田先軍、賀志軍不是《路基分包協議》的當事人，無權主張該分包協議無效。二、《路基分包協議》是合法有效的分包協議，無論《企業施工內部承包協議》是否有效，均不能改變《路基分包協議》是合法、有效合同的事實。1.無論依照法律規定還是《習水縣溫水鎮幸福大道Ｋ0＋000-Ｋ2＋500（2.5ｋｍ）工程項目墊資代建協議》雙方約定，上訴人均有權將涉案路基工程進行分包；上訴人與貴州方圓建設公司均具有承接市政公用工程、公路工程的資質，具有簽訂《路基分包協議》的主體資格；從《路基分包協議》的名稱、與《墊資代建協議》施工范圍、工期、工程款金額的比較來看，《路基分包協議》是分包協議；《路基分包協議》的內容未損害他人合法利益，未違反法律、法規禁止性規定，合法有效，受法律保護。2、《路基分包協議》已于2014年9月3日生效，《企業施工內部承包協議》簽訂于2014年9月11日，簽訂時間晚于《路基分包協議》的簽訂時間，《企業施工內部承包協議》簽訂時《路基分包協議》已生效；從《企業施工內部承包協議》內容上看，協議符合企業內部承包的形式要件，且法律并不禁止合法的企業內部承包；即使《企業施工內部承包協議》被認定為無效合同，也只能影響到合同相對方的權利、義務，而上訴人不是該合同的當事人，該協議對上訴人不具有拘束力；《路基分包協議》是《企業施工內部承包協議》的上手合同，根據“不能用今天的約定去約束昨天的行為”的基本民事活動原則，下手合同（《企業施工內部承包協議》）無效并不能導致上手合同（《路基分包協議》）無效。三、被上訴人要求上訴人返還工程履約保證金無事實和法律依據。根據《路基分包協議》第九條約定，退還工程保證金的條件還未成就，保證金不應退還；田先軍是貴州方圓建設公司的代理人，即使工程保證金100萬元應當退還，也應當退還給貴州方圓建設公司而非田先軍。四、上訴人系涉案建設工程施工合同的承包人、分包人，不應對與其沒有合同關系的被上訴人承擔支付工程款、停工損失義務。田先軍、賀志軍不是《路基分包協議》的合同當事人，無權以《路基分包協議》向上訴人主張合同權利；《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條的規定，停工損失不屬于工程價款范圍，停工損失不能突破合同相對性原則，田先軍、賀志軍不能向沒有合同關系的上訴人主張停工損失；（2017）黔民終835號民事判決已確認上訴人系涉案建設工程施工合同的承包人、分包人，并非發包人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，不應對與其沒有合同關系的被上訴人（即使被上訴人是實際施工人）承擔支付工程款義務。貴州省高級人民法院、最高人民法院在審理同類建設工程施工合同糾紛案件時裁判觀點認為，根據上述規定，承包人、分包人不應對與其沒有合同關系的實際施工人承擔支付工程款義務。五、一審法院將提供涉案路基工程簽證單的舉證責任分配給上訴人錯誤，將無法通過測繪程序對涉案路基工程已實際施工量進行測算的訴訟風險劃定由上訴人承擔錯誤。1.依照《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條第（六）款的規定，工程簽證單的保管義務人是承包人、施工方，而上訴人不是《路基分包協議》的承包方，按前述規定不負有保管簽證單的義務。2.如果田先軍、賀志軍是涉案路基工程的實際施工人，其對能證明實際施工量的包括工程簽證單等施工資料負有法定保管義務，通過上述施工資料完全能計算出實際施工量；根據“誰主張，誰舉證”是民事訴訟基本原則，田先軍、賀志軍應提供相應的證據來證明其訴訟請求，否則應承擔舉證不能的責任；司法測繪不是確定實際施工量的必須和必要程序，2015年4月29日在多方在場見證下對涉案路基工程實際施工量所作的公證證據保全能夠計算出實際施工量；涉案路基工程停工后，上訴人多次釆取各種方式要求貴州方圓建設公司及其代理人田先軍、何慶海辦理已完工程量的結算，但均未得到回應，上訴人對施工現場實施第二次開挖前為辦理結算預留了足夠的、合理的時間，上訴人在施工現場公證證據保全后恢復施工沒有任何過錯，不應承擔相應的訴訟風險。綜上所述，被上訴人對上訴人的全部訴訟請求均沒有事實和法律依據。一審認定事實不清、適用法律錯誤，上訴人請求法院查明案件事實，依法改判支持上訴人的上訴請求。
賀志軍答辯稱，1、一審審理過程中田先軍提交了授權委托書、內部承包協議、分包協議等證據足以證明田先軍是涉案工程的實際施工人，田先軍與賀志軍簽訂了工程協議書，約定由田先軍、賀志軍二人合伙施工，二人就形成了合伙關系，二人均是涉案工程的實際施工人，一審過程中本案方圓建設公司也同意了田先軍、賀志軍二人主張本案的權利，所以依照最高院審理建工案件的解釋第26條，二人提起訴訟主體適格；2、本案中田先軍是掛靠貴州方圓建設公司以其名義與上訴人簽訂的路基分包協議，根據最高院審理建工案件的解釋第1條第2項的規定，該分包協議應當為無效；3、根據合同法第58條的規定，合同無效或者被撤銷后，依據合同取得的財產應當予以返還，田先軍、賀志軍二人繳納的保證金上訴人應當予以返還；4、被上訴人施工后原始地形地貌發生變化，無法測繪和評估，根據一審法院依法選取的鑒定機構做出的司法鑒定意見應當得到支持；5、一審中各方對二人停工的事實都不持異議，上訴人辯稱停工的原因是溫水政府未履行拆遷義務所致，但是不足以導致長期停工，所以被上訴人認為合同被認定無效，合同無效后的停工損失根據最高院審理建工案件的解釋第二第3條，本案導致停工的原因是上訴人未履行合同義務導致的，被上訴人沒有任何過錯，不應當對損失承擔過錯責任；6、一審法院對停工期間人員工資表的勞務報酬損失酌情調減為20多萬元，以及工程機械窩工費進行責任劃分是沒有法律依據的，因為鑒定本身對合同價款已經下浮了18%，我方不應當承擔過錯責任，所以一審法院不應當進行調減或者責任劃分，均應由上訴人承擔。
田先軍答辯稱，我的答辯意見跟賀志軍的答辯意見一致。
溫水鎮政府、方圓建設公司、何慶海未提交書面答辯意見。
田先軍、賀志軍向一審法院起訴請求：一、確認田先軍、賀志軍與吳灘建筑公司于2014年9月3日簽訂的《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》無效；二、判令吳灘建筑公司返還田先軍、賀志軍工程履約保證金1000000元；三、判令吳灘建筑公司支付田先軍、賀志軍已完工程價款2151023.43元；四、判令吳灘建筑公司支付田先軍、賀志軍停工損失3072089.6元；五、判令吳灘建筑公司承擔全案訴訟費用。
一審法院認定事實：2014年7月19日，溫水鎮政府與吳灘建筑公司簽訂《習水縣溫水鎮幸福大道ｋ0＋000-ｋ2＋500（2.5ｋｍ）工程項目墊資代建協議》，約定由吳灘建筑公司以“工程總承包全額墊資代建模式”承建溫水鎮幸福大道及連接線工程。隨后，吳灘建筑公司將前述工程中的土石方挖方平基工程分包給田先軍，田先軍于9月1日取得貴州方圓建設公司出具的《授權委托書》，以該公司委托代理人身份借用貴州方圓建設公司名義于2014年9月3日與吳灘建筑公司簽訂《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》，約定總工期360天，開工日期以吳灘建筑公司書面通知為準，田先軍須交納履約保證金1000000元。同年9月11日，田先軍與貴州方圓建設公司簽訂《企業施工內部承包協議》，掛靠該公司開展前述工程施工作業。9月27日，田先軍與賀志軍就涉案工程簽訂《工程協議書》，約定由二人合伙投資修建涉案工程。
協議簽訂后，吳灘建筑公司于同年9月28日向貴州方圓建設公司發出《關于溫水鎮幸福大道工程進場動工告知書》，要求該公司立即進場動工，工期即日起算。10月8日，田先軍依照分包協議約定向吳灘建筑公司轉賬支付保證金1000000元。在具體施工過程中，吳灘建筑公司因“房屋拆遷、征地、通信電纜、照明電纜、石料等問題”導致在2014年9月28日、9月29日、10月6日下午、10月7日被迫停工，該公司遂于10月7日、10月16日向溫水鎮政府提交兩份書面報告反映情況并請求溫水鎮政府及時解決。2015年1月20日，吳灘建筑公司再次向溫水鎮政府書面報告該公司在1月16日下午外運棄土時因遭受村民阻攔致使停工的情況。
2015年1月28日，吳灘建筑公司向貴州方圓建設公司、田先軍發出《停工告知書》責令該公司從1月29日起停工，待辦理完“一、爆破方案評審；二、安全文明施工專項措施費；三、民工工資保障金；四、工商保障和意外傷害險；五、民工工資發放確認單；六、幸福大道兩側地塊開發合作保證金”事宜后方能復工。2月5日，吳灘建筑公司向貴州方圓建設公司發出《關于解除〈貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議〉的函》，以田先軍未完成前述事項以及私刻項目章為由，通知解除前述分包協議。
隨后，吳灘建筑公司于2015年3月12日向貴州方圓建設公司發函要求其提交《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基已完工程量決算書》，田先軍在3月14日通過電子郵件將決算書電子版發送給吳灘建筑公司。吳灘建筑公司不認可田先軍的決算金額，于4月29日向貴州省習水縣公證處申請對貴州方圓建設公司、田先軍已完工程量進行現場測繪并作證據保全公證。當日，公證員呂某、吳灘建筑公司工作人員陳某、金某、測繪單位遵義三鼎測繪有限公司測繪員蔣維武、監理單位重慶華興工程咨詢有限公司貴州分公司劉小海、審計人員周水及溫水鎮政府工作人員趙某共同到幸福大道施工現場參加測繪活動，公證處進行了現場監督并制作《現場記錄》、刻錄現場光碟予以保存。遵義三鼎測繪有限公司于2015年5月1日作出《遵義市習水縣溫水鎮幸福大道土石方計算工程技術報告》，載明：“總挖方量為：12323.3立方米，總填方量為3357.3立方米。”田先軍對測繪方量不認可，雙方就工程價款結算未能達成一致意見，田先軍遂向一審法院提起訴訟。經一審法院釋明，田先軍撤回對溫水鎮政府的起訴，相應訴訟請求在庭前會議階段固定為前述內容，一審法院依職權追加溫水鎮政府、貴州方圓建設公司為第三人，并在庭前會議階段征求當事人意見，田先軍、吳灘建筑公司、溫水鎮政府先后同意通過司法鑒定程序明確田先軍已完工程量、價款以及停工損失。一審法院隨后將田先軍、吳灘建筑公司提交的已經各方質證的證據交付并委托貴州銘建司法鑒定所開展司法鑒定工作。2016年5月3日，該鑒定所向一審法院發函要求通知田先軍、吳灘建筑公司補充提交田先軍停工期間實際發放工資以及其他費用明細資料等鑒定材料，一審法院向雙方發出《限期舉證通知書》，吳灘建筑公司未在指定期間即2016年11月15日前向貴州銘建司法鑒定所提交相關鑒定材料。2016年12月，應田先軍申請，吳灘建筑公司、溫水鎮政府同意通過現場測繪方式對田先軍實際施工量予以確定，并借此幫助貴州銘建司法鑒定所作出工程造價結論。經當事人挑選，確定由貴州蘭誠碩測繪有限責任公司開展測繪。2017年1月3日，該公司出具《證明》，以“因方圓集團公司貴州分公司（田先軍）所做實際工程本次（已第二次吳灘建筑公司施工后）的原始地形地貌發生改變，無法進行測量”為由終止了測繪。
2017年8月17日，貴州銘建司法鑒定所作出《對貴州省習水縣溫水鎮幸福大道田先軍實際施工量及應得工程價款司法鑒定意見書》，載明：“四、鑒定結果（一）已施工部分造價。由于本工程屬于未完停工項目，原告、被告、第三人無法提供停工時原告已施工部分土石方工程量共同認可的計算資料，且施工現場已進行二次開挖，原告所做的工作量在施工現場無法測量，我所只能根據貴院提供的原告、被告證據卷提供的已施工部分土石方工程量編制相應的已施工部分造價供貴院參考。1、根據原告證據卷中提供的溫水鎮幸福大道工程結算書的工程量編制的工程造價為1794542.23元；2、根據被告證據卷中提供的溫水鎮幸福大道路基已完工程方量單編制的工程造價為226511.32元。（二）因停工產生的窩工損失金額合計為1192366.67元，其中：1、工程管理人員及施工人員窩工費共計：406700元（根據原告提供的停工期間施工人員工資表計算）；2、工程機械窩工費共計786666.67元（根據原告提供的設備租賃合同計算）。五、鑒定說明事項。1、……經電話咨詢遵義三鼎測繪有限公司，對報告挖方量為12323.3？認可為現場未開挖工程量。根據本項目的原施工圖理論計算出ＫＯ＋200至ＫＯ＋540段的開挖土石方總量扣減未開挖工程量（遵義三鼎測繪有限公司出具的《遵義市習水縣溫水鎮幸福大道土石方計算工程技術報告》）后大于原告及被告方提供的已施工部分土石方工程量。2、……對我所計算因停工產生的窩工損失金額合計為1192366.67元，請貴院根據原、被告雙方在停工期間實際情況進行判決。”經查，鑒定結論關于工程機械窩工費共計786666.67元的表述存在筆誤，結合鑒定意見書所附《停工機械窩工費用統計表》記載金額，工程機械窩工費為785666.67元。
吳灘建筑公司對鑒定意見所稱12323.3？為現場未開挖工程量的論述不予認可。原因在于，如果12323.3？為現場未開挖工程量而非實際開挖工程量，則用原施工圖載明的理論總量減去該數值得出的理論應開挖量將遠大于田先軍、吳灘建筑公司提交的證據所反映的量值，此時根據田先軍提交的證據計算的工程價款1794542.23元顯然更為合理。為解決爭議，遵義三鼎測繪有限公司負責本次測繪的檢查員袁鴻鐿到庭接受質詢并向一審法院提交書面《說明》以及測繪坐標數據，堅稱12323.3？為現場實際開挖工程量。為此，貴州銘建司法鑒定所當庭要求雙方當事人提交工程簽證單用于工程造價鑒定意見復核。因吳灘建筑公司系本案爭議工程之合同承包人，負有掌握、保管工程簽證單之法定義務，故一審法院當庭將舉證責任分配給該公司，限其在庭后七日內直接向貴州銘建司法鑒定所提交工程簽證資料，并告知遵義三鼎測繪有限公司將其測繪技術報告及相關測繪數據提交貴州銘建司法鑒定所及時作出補充鑒定意見。吳灘建筑公司未在指定期間履行舉證義務，貴州銘建司法鑒定所于2017年10月9日向一審法院提交補充鑒定意見即《關于遵義三鼎測繪有限公司對貴州省習水縣溫水鎮幸福大道土石方計算提供資料的回復》，載明：“……按報告中‘石方計算面積為20101.7㎡，挖方量為12323.3？’，計算出平均開挖深度0.613米，根據報告中的‘標高為1039’與三鼎公司提供的測繪數據計算自然面標高平均值1028.57，計算出平均差值10.43米，我所認為報告中計算的數據與測繪數據計算數據（2017年9月14日收到的）不符。根據以上資料我所對2017年8月17日出具的《對貴州省習水縣溫水鎮幸福大道田先軍實際施工量及應得工程價款司法鑒定意見書》不予調整。”吳灘建筑公司、溫水鎮政府對補充鑒定意見內容質證不予認可。重審中，貴州銘建司法鑒定所工作人員王建坤出庭接受詢問，其對鑒定意見進一步說明。田先軍對鑒定意見予以認可，吳灘建筑公司對鑒定意見不予認可，賀志軍、溫水鎮政府以及方圓建設公司認為該鑒定意見由法院進行判定。此外，吳灘建筑公司雖對貴州銘建司法鑒定所根據田先軍提交的證據計算的停工損失不予認可，但該公司、溫水鎮政府均認可田先軍停工主要因為拆遷問題導致，但溫水鎮政府強調拆遷問題不足以影響田先軍長時間停工。另一方面，田先軍在庭審中補充提交證據，證明應在鑒定報告認定的1794542.23元基礎上再增加工程款1694717.63元。
另查明，2018年2月1日，吳灘建筑公司與田先軍簽訂《解除財產保全和解協議》，約定由吳灘建筑公司向田先軍支付50萬元，該款項田先軍已實際收到。
上述事實，有田先軍、吳灘建筑公司共同提交的《習水縣溫水鎮幸福大道ｋ0＋000-ｋ2＋500（2.5ｋｍ）工程項目墊資代建協議》、《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》、《關于溫水鎮幸福大道工程進場動工告知書》、《停工告知書》、《關于解除〈貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議〉的函》、《遵義市習水縣溫水鎮幸福大道土石方計算工程技術報告》；田先軍提交的《授權委托書》、《企業施工內部承包協議》、《證明》、相關租賃合同以及貴州銘建司法鑒定所出具的《對貴州省習水縣溫水鎮幸福大道田先軍實際施工量及應得工程價款司法鑒定意見書》、《關于遵義三鼎測繪有限公司對貴州省習水縣溫水鎮幸福大道土石方計算提供資料的回復》、《解除財產保全和解協議》等書證在卷佐證，并經庭審質證，結合當事人陳述，足以認定。
一審法院認為，本案爭議焦點是：1、二原告主體是否適格；2、田先軍借用貴州方圓建設公司名義與吳灘建筑公司簽訂的《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》是否無效；3、田先軍交納的保證金100萬元吳灘建筑公司是否應當返還；4、田先軍、賀志軍已完工程價款如何認定；5、吳灘建筑公司是否對田先軍、賀志軍停工損失賠償責任。
關于第一個焦點：田先軍提交的《授權委托書》、《企業施工內部承包協議》、《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》、相關租賃合同、保證金銀行轉賬憑證等證據足以證明其系案涉習水縣溫水鎮幸福大道ｋ0＋000-ｋ2＋500（2.5ｋｍ）土石方挖方平基工程的實際施工人。田先軍后又與賀志軍就涉案工程簽訂《工程協議書》，約定由二人合伙投資修建涉案工程，二原告就涉案工程形成合伙關系，均系涉案工程實際施工人，且方圓建設公司亦同意田先軍主張本案權利，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”之規定，二原告有權提起本案訴訟。同時，雖然何慶海在《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》簽字，但根據一審法院對其詢問，其僅僅系介紹人，并非本案該分包協議當事人和實際施工人，因此，何慶海在本案中不享有相關權利。
關于第二個焦點：田先軍通過掛靠貴州方圓建設公司并借用該公司名義與吳灘建筑公司簽訂《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項關于“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”之規定，該分包協議應為無效。
關于第三個焦點：根據《中華人民共和國合同法》第五十八條關于“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”之規定，田先軍交納的保證金因分包協議無效而應由吳灘建筑公司予以返還，方圓建設公司亦同意吳灘建筑公司返還給田先軍，故吳灘建筑公司認為即使退還也應當退還給貴州方圓建設公司的理由不能成立。
關于第四個焦點：田先軍、賀志軍施工后，原始地形地貌發生變化，無法對現場重新進行測繪，進而無法對田先軍、賀志軍完成的工程量進行重新評估。根據貴州銘建司法鑒定所作出的司法鑒定意見書，其依據田先軍、吳灘建筑公司提交的證據就工程價款分別得出兩個結論，但鑒定意見書以及補充鑒定意見均傾向于認為田先軍提交的證據較之吳灘建筑公司提交的證據所反映的已完工程量更為合理，該鑒定意見系經雙方當事人同意并經一審法院依法委托，若無相反足以推翻該鑒定意見的證據，應當依法予以采信。雖然吳灘建筑公司對該鑒定意見不予認可，但吳灘建筑公司作為承包方，應當對涉及涉案工程工程量的工程簽證單等資料具有保管職責，其提供的證據不足以推翻該鑒定意見，應當舉證不能的法律風險。故一審法院對貴州銘建司法鑒定所出具的鑒定意見，即原告完成的工程價款1794542.23元予以確認，但吳灘建筑公司已向田先軍支付50萬元，故吳灘建筑公司應當支付原告工程價款1294542.23元。。
關于第五個焦點：相關各方對于田先軍停工事實不持異議，吳灘建筑公司辯稱造成停工的主要原因系溫水鎮政府未履行拆遷義務所致，溫水鎮政府認可拆遷問題是引起停工的重要原因，但不足以導致長期停工。一審法院認為，因本案合同被認定無效，合同無效后，因停工產生的損失，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”之規定，由于田先軍、賀志軍在施工過程中，吳灘建筑公司作為承包人未與發包人溫水鎮政府協調處理好拆遷問題，導致實際施工人田先軍停工，吳灘建筑公司作具有主要過錯，應當賠償原告相應損失。但根據吳灘建筑公司作向原告發的整改通知書，田先軍、賀志軍未辦理相關事宜而被責令停工，故田先軍、賀志軍對停工亦存在過錯，應當自行承擔部分損失。對于停工損失數額，鑒定機構根據田先軍提供的證據將損失分為兩部分進行計算，一是“工程管理人員及施工人員窩工費”；二是“工程機械窩工費”。雖然吳灘建筑公司未舉證反駁田先軍主張的停工損失數額，但鑒于原告未提交與管理人員和施工人員簽訂的勞動合同或勞務合同以及與工資具體發放過程、方式相關的證據佐證報酬標準及實發金額真實性，故一審法院對鑒定機構根據田先軍提交的《停工期間施工人員工資表》計算的勞務報酬損失406700元酌情調減為203350元。因田先軍提交了機械設備租賃合同，且機械設備確已投入工程使用，故一審法院對鑒定結論中工程機械窩工費785666.67元予以確認。結合一審法院對雙方的過錯分析，對工程機械窩工費785666.67元損失，一審法院酌情按照吳灘建筑公司承擔80%、原告自行承擔20%進行判決，即吳灘建筑公司應當賠償原告停工損失831883.33元（203350元＋785666.67元×80%）。
綜上所述，田先軍、賀志軍請求確認分包協議無效、返還保證金的訴訟主張成立，一審法院予以支持；田先軍、賀志軍請求判令吳灘建筑公司支付已完工程價款及賠償停工損失的訴訟主張部分成立，一審法院相應予以支持。溫水鎮政府、何慶海經依法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，一審法院依法缺席判決。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、第一百四十四條、第一百五十二條之規定，判決如下：一、田先軍與重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司于2014年9月3日簽訂的《貴州省習水縣溫水鎮幸福大道路基工程分包協議》無效；二、限重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司于本判決生效后十日內退還田先軍、賀志軍保證金1000000元；三、限重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司于本判決生效后十日內支付田先軍、賀志軍已完工程價款1294542.23元；四、限重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司于本判決生效后十日內賠償田先軍、賀志軍停工損失831883.33元元；五、駁回田先軍、賀志軍的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費55362元、保全費5000元、鑒定費及測繪費48000元，合計108362元，由田先軍負擔44206元；由重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司負擔64156元。
二審期間，各方當事人均未提交新的證據。本院要求鑒定機構根據2015年4月29日遵義三鼎測繪有限公司進行現場測繪時的原始測繪數據，結合施工前的原始數據，就本案的鑒定意見出具補充意見，但因吳灘建筑公司無法根據鑒定機構的要求，提交出具補充意見所需的2015年4月29日遵義三鼎測繪有限公司進行現場測繪時的數據清晰的方格網圖，導致補充意見無法出具。
本院二審查明的事實與原審查明的事實一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費31812元，由上訴人重慶市江津區吳灘建筑工程有限責任公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長何陸坤
審判員伍靜
審判員張文
二〇一九年十月十七日
書記員蔡芳
判決日期
2020-12-10
