上訴人山東東岳消防工程有限公司（以下簡稱東岳公司）因與被上訴人史建勇、高振偉、原審被告山東東岳消防工程有限公司德州分公司（以下簡稱東岳德州分公司）、樂陵德百房地產開發有限公司（以下簡稱德百房地產公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省樂陵市人民法院（2020）魯1481民初2228號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月22日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結
山東東岳消防工程有限公司、史建勇建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）魯14民終425號
判決日期：2021-04-12
法院：山東省德州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
東岳公司上訴請求：1.撤銷（2020）魯1481民初2228號民事判決，依法改判上訴人不承擔責任；2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、高振偉作為實際施工人為史建勇出具欠條，應由其承擔責任。上訴人與德百房地產公司簽訂的《樂陵德百玫瑰園Ａ區消防與通風排煙安裝工程施工合同》后，高振偉為該工程的實際施工人，上訴人并不參與施工。之后高振偉又以個人名義與史建勇簽訂合同，也是以個人名義為史建勇出具欠條，以上的行為系高振偉的個人行為，因此而產生的法律后果也應由其擔責，而非上訴人。二、一審法院在史建勇變更訴求后未通知上訴人屬程序違法。上訴人在收到的訴狀中，史建勇的訴求為高振偉、東岳德州分公司、東岳公司連帶承擔責任，因東岳德州分公司對欠款并無異議，上訴人未出庭答辯。但是史建勇在庭審中撤回要求東岳德州分公司承擔責任的請求，對上訴人的權利產生實際影響，一審法院應在史建勇變更訴求后重新指定舉證期間通知上訴人，但是一審法院未通知上訴人，屬于剝奪當事人辯論權利的情形，程序違法。綜上所述，一審法院判決錯誤且程序違法，請二審法院支持上訴人的上訴請求。
史建勇辯稱，一、上訴人稱被上訴人高振偉作為實際施工人，并為史建勇出具欠條，應由其承擔付款責任不成立。1.上訴人與原審被告德百房地產公司簽訂的施工合同，高振偉只是作為委托人簽字，上訴人并未提交證據證實高振偉是實際施工人。2.根據高振偉一審陳述，證實高振偉的簽字是代表公司，是職務行為。3.根據德百房地產公司一審當庭陳述證實，該公司在支付工程款時，都支付給了上訴人，而不是被上訴人高振偉本人。二、上訴人稱在史建勇變更訴求后，未向其通知屬程序不合法，無任何依據。一審過程中，上訴人從未出庭應訴，上訴人拒不到庭的行為屬于放棄自己的訴訟權利。上訴人只是撤回要求東岳德州分公司承擔還款的主張，沒有對東岳公司的付款責任進行變更，未對東岳公司產生任何影響，一審判決在程序上不存在任何不當。綜上，一審判決認定事實清楚，證據充分，請二審法院駁回上訴，維持一審判決。
高振偉未到庭答辯。
東岳德州分公司、德百房地產公司未到庭陳述意見。
史建勇向一審法院起訴請求：1.請求依法判令第一、二、三被告連帶給付原告（反訴被告）人工費142000元及2020年6月7日至2020年6月18日的利息2000元（以后的利息以142000元為基數，自2020年6月19日至實際付款日止，按全國銀行同業拆借中心公布的貸款基礎利率計算）；2.請求依法判令第四被告在未付款范圍內向原告承擔給付責任；3.涉及本案的訴訟費、保全費、保險責任保費等費用由被告承擔。
東岳德州分公司向一審法院反訴請求：1.判令返還消防電線（ＮＨ-ＲＶＳ2＊1.5）共計132082米（如果原物無法返還，按照每100米200元計算共計264164元予以賠償）；2.反訴費用及其他費用均由被反訴人承擔。
一審法院認定事實：原告（反訴被告）與被告高振偉于2019年10月24日簽訂《樂陵德百玫瑰園Ａ區消防施工合同》，合同總價款110萬元。2020年4月17日被告高振偉給原告出具欠條一張，證實欠原告施工費142000元，并注明“截止2020年4月17日史建勇全部退出樂陵玫瑰園工地現場，后期施工費不認可，前期合同全部作廢”。被告高振偉書寫欠原告施工費142000元時的錄像視頻，從該視頻可以看出，被告高振偉拖欠原告施工費142000元。原告（反訴被告）史建勇與被告高振偉自2020年2月28日至6月5日的微信聊天記錄截圖13張，原告曾經多次需要被告高振偉購進材料，且在微信中發送材料名稱和數量，原告從未要求被告送1300盤的消防電線，被告高振偉從未提及1300盤消防電線這一事實。原告（反訴被告）代理人與送貨司機的通話錄音光盤（與視頻錄像同一光盤）中，原告（反訴被告）代理人向送貨司機核實，司機三輪車載重量最多不到1噸，如果單純運輸電線，最多200多盤，不會超過300盤。該證據證實被告提交的2020年3月4日入庫單1300盤電線根本不可能一次性運輸的事實。同時2020年3月4日向原告（反訴被告）施工工地送貨的司機就是通話錄音中的人。證人剛憲軍出庭證明被告高振偉書寫欠條時，為其錄制視頻，證實當場結算了全部人工費，雙方無其他任何爭議，被告高振偉也從未提及有剩余電線在原告（反訴被告）處，原告（反訴被告）從未收到被告所說的1300盤電線。德百房地產公司與被告東岳公司就涉案工程于2018年8月6日簽訂施工合同一份，施工合同的承包人東岳公司下方的委托代表人處有被告高振偉的簽字。被告高振偉提交原告（反訴被告）史建勇簽字的收到條（銷貨清單、入庫單）、被告高振偉按施工圖紙計算的原告實際施工7棟樓的電線數量為11150米。以上事實有2019年10月24日《樂陵德百玫瑰園Ａ區消防施工合同》、被告高振偉親筆書寫的欠條一份、2020年的13張微信聊天記錄、視頻錄像光盤一張、德百房地產公司與被告東岳公司于2018年8月6日簽訂的施工合同一份、銷貨清單三份、入庫單一份、消防電線數量計算表一張在案予以證實，上述證據均經過庭審質證。
一審法院認為，原告（反訴被告）與被告高振偉于2019年10月24日簽訂的《樂陵德百玫瑰園Ａ區消防施工合同》，因在2020年4月17日被告高振偉給原告（反訴被告）出具的欠條中，明確注明前期合同全部作廢，系真實意思表示，按照“合同自由”的原則，系對雙方各自權利的處分，不違反法律規定，且對施工拖欠的費用142000元明確結清的期限，合法有效，本庭予以認可。德百房地產公司與被告東岳公司于2018年8月6日簽訂的《樂陵德百玫瑰園Ａ區消防與通風排煙安裝工程施工合同》，系雙方當事人的真實意思表示，合法有效，本庭予以認定。被告高振偉作為東岳公司的委托代表人與被告德百房地產公司簽訂施工合同，系職務授權行為，因此而產生的法律后果和合同責任應歸于合同的承包方東岳公司承擔。本案中，雖然被告高振偉于2020年4月17日給原告出具了施工費142000元的欠條，因其施工的玫瑰園Ａ區并未超出作為合同承包方的東岳公司的施工范圍，被告高振偉作為東岳公司的委托代理人，其簽訂合同的行為應視為職務行為，因此而產生的法律后果即本案的施工費142000元應當由被告東岳公司承擔，被告高振偉不承擔連帶償還責任。原告請求判令被告德百房地產公司在未付款范圍內向原告承擔給付責任，依據合同相對性原則，本案應當由被告東岳公司承擔付款責任，且原告未向本庭舉證證明被告德百房地產公司未付款的具體數額，未提交相應的證據予以證實，故其要求被告德百房地產公司在未付款范圍內向原告承擔給付責任的主張本庭不予支持。庭審中，原告變更訴訟請求，撤回要求被告東岳德州分公司（反訴原告）承擔還款責任的請求，本庭予以許可。被告東岳德州分公司（反訴原告）反訴要求判令原告（反訴被告）返還消防電線（ＮＨ-ＲＶＳ2＊1.5）共計132082米或者按照米／2元計算，共計264164元予以賠償，首先從其提供的編號為2996319的入庫單（存庫）來看，該入庫單上與單位、數量相對應的“單價、金額”處均為空白，且數量處均為阿拉伯數字，底部的“金額大寫”處也為空白，庭審中其陳述該單據為一式兩聯，但未能提供相對應的另一聯。其次，對于兩張銷貨清單，編號分別為ＮＯ.0356006和ＮＯ.0356008，時間分別為2020年4月2日和2020年4月12日。兩張清單間隔時間10天，但只差一個編號，其中只有一張是原告（反訴被告）的簽字，另一份剛憲軍的簽字原告（反訴被告）不予認可，且被告未能提供另一底聯予以印證。再次，通過原告（反訴被告）提交的錄音資料證實，被告高振偉如果向原告（反訴被告）提供1300盤電線，這一種型號就要用三輪車運輸四、五車，與被告高振偉自身的陳述顯然不一致。第四，對于被告提交的原告施工的7棟樓的用消防電線數量11150米，只是被告單方計算，沒有提供相應的計算依據，沒有原告的簽字，也與反訴原告之前提交的使用消防電線數量明顯不一致，原告（反訴被告）也不予認可。同時，綜合全案證據來看，原告（反訴被告）與被告高振偉微信聊天自2月28日至6月5日，時間跨度近三個月，反訴方從未提及剩余的消防電線這一事實，因消防電線數額達26萬余元，被告高振偉作為反訴原告的負責人，在三個多月的微信聊天中非但不提及消防電線數量和欠款，還繼續向原告發貨，且在最后結算（錄像打欠條）時在原告欠其26萬余元電線款的情況下還繼續給原告出具欠條，顯然是不符合常理的。基于上述理由，對反訴被告的反訴主張本庭不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百零八條、《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第二百七十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規定,一審法院判決如下:一、被告東岳公司于本判決生效后十日內給付原告史建勇（反訴被告）施工費142000元，并自2020年6月7日起按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際付清之日止；二、駁回原告（反訴被告）的其它訴訟請求；三、駁回被告東岳德州分公司（反訴原告）要求原告史建勇（反訴被告）返還消防電線（ＮＨ-ＲＶＳ2＊1.5）共計132082米或者貨款264164元的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費3180元，申請保全費1270元，反訴費5262元，由被告東岳公司負擔。
二審中，當事人未提交新的證據。二審查明事實與一審查明一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3140元，由山東東岳消防工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長王善文
審判員鄭衛華
審判員高世民
二〇二一年三月二十六日
法官助理劉立琛
書記員陳艷
判決日期
2021-04-12
