上訴人凌賢因與被上訴人李守、廣西四方建設工程有限公司（以下簡稱四方公司）、廣西南遠房地產有限責任公司（以下簡稱南遠公司）、原審被告梧州學院、凌津、劉彩建設工程分包合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區梧州市萬秀區人民法院（2020）桂0403民初719號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理
凌賢、李守建設工程分包合同糾紛二審民事裁定書
案號：（2020）桂04民終1633號
判決日期：2021-06-01
法院：廣西壯族自治區梧州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人凌賢上訴請求：1.發回重審或依法駁回被上訴人李守的訴訟請求，或改判為由被上訴人四方公司、南遠公司向被上訴人李守支付工程款；2.本案一、二審的訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審判決認定事實存在錯誤。（一）一審判決認定被上訴人李守所完成的勞務工程量為45000平方米錯誤，該工程量與實際工程量相差很大，應該以實際工程量為準。被上訴人李守所承包的案涉工程的勞務于2016年12月份已全面停工，停工之后再未進場施工，直到2020年由其他勞務分包人進場復工。法院應組織各方對工程量重新結算，或委托相關機構對被上訴人李守所完成的工程量進行鑒定。（二）上訴人凌賢已向被上訴人李守支付工程款4258204元，已足以支付被上訴人李守已完成工程量的款項，上訴人凌賢也有可能是超額支付工程款給被上訴人李守，最終以被上訴人李守實際完成的工程量為準，如存在超額支付工程款的情況，被上訴人李守應退還給上訴人凌賢。除了上訴人凌賢已支付給被上訴人李守的工程款4258204元外，被上訴人南遠公司亦支付了工程款給被上訴人李守，該部分工程款亦應在被上訴人李守所完成工程量的工程款中一并結算。二、一審判決適用法律存在錯誤。被上訴人南遠公司將原審被告梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程整體發包給被上訴人四方公司施工。被上訴人四方公司通過內部承包方式將上述工程整體轉包給上訴人凌賢。如果經過結算，上訴人凌賢存在欠付被上訴人李守工程款的情況，那么由于被上訴人南遠公司、四方公司未按約足額向上訴人凌賢支付工程款，根據2005年1月1日施行的《最高人民法法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條等有關規定，應由被上訴人南遠公司、四方公司直接向被上訴人李守支付工程款。一審法院僅判決由被上訴人南遠公司在欠付工程款的范圍內支付工程款給被上訴人李守有誤，應當判決被上訴人南遠公司和四方公司在欠付工程款的范圍內支付工程款給被上訴人李守。綜上，請求二審法院判如所請。
被上訴人李守辯稱，一、一審判決認定事實正確。（一）一審判決認定被上訴人李守完成的工程量為450000平方米正確。該工程量是被上訴人李守與上訴人凌賢于2017年9月30日在梧州市主持下在共同立下的《結算單》中所確認的，有雙方簽字捺印，故被上訴人李守完成的工程量為450000平方米不存在錯誤，更不存在對工程量重新結算及對被上訴人李守所完成的工程量進行鑒定的問題。（二）由于被上訴人李守已完成工程量為450000平方米，總工程款為5625000元，而上訴人凌賢已支付工程款4258204元給被上訴人李守，尚欠工程款1366796元，故上訴人凌賢依法應支付工程款1366796元給被上訴人李守，一審判決認定事實正確。二、一審判決適用法律正確。本案的事實是被上訴人南遠公司與被上訴人四方公司通過簽訂《建筑工程施工合同》對工程進行承包，被上訴人四方公司與上訴人凌賢通過簽訂《梧州學院教職工限價商品房（學建設工程有限府新城）工程施工內部承包合同》進行轉包，再由上訴人凌賢分包給被上訴人李守組織農民工進行施工。顯然，被上訴人南遠公司是發包人，被上訴人四方公司是轉包人，上訴人凌賢是分包人，被上訴人李守是實際施工人。根據2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，一審法院判決分包人即上訴人凌賢承擔支付工程款的責任、發包人即被上訴人南遠公司對上訴人凌賢所欠債務在欠付上訴人凌賢工程款范圍內承擔責任，故一審判決適用法律正確。至于被上訴人四方公司是否對上訴人凌賢所欠債務在欠付上訴人凌賢工程款范圍內承擔責任，由二審法院依法認定。綜上，請二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人四方公司辯稱，一、上訴人凌賢上訴請求改判被上訴人四方公司承擔付款責任無事實和法律依據。（一）向被上訴人李守發包勞務的是上訴人凌賢，上訴人凌賢主張自己是實際施工人，故其應當履行實際施工人向被上訴人李守的付款義務。實際上，上訴人凌賢已收到被上訴人南遠公司梧州分公司龐漢亮支付的12440000元工程款，但上訴人凌賢僅從中拿出一部分支付給被上訴人李守，其余全部挪用。上訴人凌賢挪用工程款未用于支付工程相關的費用支出，那么責任和后果應由上訴人凌賢自行承擔。而且，上訴人凌賢已以實際施工人身份另案起訴向其直接發包工程的發包人被上訴人南遠公司，說明上訴人凌賢已以實際行動在司法程序中確認自己是實際施工人的身份，那么上訴人凌賢就應履行向被上訴人李守的付款義務。（二）向被上訴人李守發包勞務的是上訴人凌賢，而向上訴人凌賢發包工程的是被上訴人南遠公司以及其梧州分公司，故被上訴人南遠公司作為建設方和直接發包方應承擔付款責任。1.上訴人凌賢向被上訴人李守發包勞務并簽訂合同從未經過被上訴人四方公司的同意和書面確認。2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于發包人定義為建設方即開發商，本案涉案工程的建設方、開發商均為被上訴人南遠公司。被上訴人南遠公司雖與被上訴人四方公司于2016年簽訂了施工合同，但兩公司之間僅存在工程上的倒掛關系，涉案工程一直均是由被上訴人南遠公司梧州分公司以及龐漢亮、上訴人凌賢直接施工，被上訴人四方公司從未對涉案工程進行施工及發包和轉包。（三）被上訴人四方公司就涉案工程的人工、材料、機械等相關費用均無支付義務。1.被上訴人南遠公司從未向被上訴人四方公司支付過工程款，南遠公司梧州分公司向被上訴人四方公司所支付的工程款（該分公司的資金來源系龐漢亮轉入）在扣除稅費、歸還借款后，剩余部分已轉給龐漢亮，目前并無余款。2.被上訴人南遠公司雖于2016年與被上訴人四方公司簽訂了《施工合同》，但該施工合同僅是被上訴人南遠公司借用被上訴人四方公司資質，直至2019年年底，被上訴人南遠公司才辦妥涉案工程的施工許可證，兩公司之間實為倒掛關系，就涉案工程所產生的人工、材料、機械等費用均是由被上訴人南遠公司、南遠公司梧州分公司、龐漢亮、凌賢投資開發建設、施工產生，故前述費用應由上訴人凌賢、被上訴人南遠公司、南遠公司梧州分公司及龐漢亮承擔，與被上訴人四方公司無涉。二、被上訴人四方公司對上訴人凌賢沒有付款義務。（一）即便涉案工程存在尚未支付的款項，亦應由上訴人凌賢與被上訴人南遠公司按照雙方于2019年簽訂的《施工合同補充協議》執行，而被上訴人四方公司按照上述協議并無付款義務。（二）上訴人凌賢主張是被上訴人四方公司通過與其簽訂《施工內部承包合同》向其轉包工程與事實不符，該份合同非法無效且從未履行。如上所述，向上訴人凌賢發包工程的是被上訴人南遠公司及南遠公司梧州分公司，上訴人凌賢一直是從被上訴人南遠公司及南遠公司梧州分公司領取工程款，故并非被上訴人四方公司向上訴人凌賢轉包工程。三、被上訴人李守真實合法的工程勞務款應由被上訴人南遠公司及上訴人凌賢負責支付。（一）被上訴人李守并非農民工，其不具備施工資質，根據2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，其與上訴人凌賢發生的轉包、分包關系非法無效，被上訴人李守真實、合法產生的工程款應由上訴人凌賢承擔付款責任，發包人被上訴人南遠公司在欠付范圍內承擔付款責任。（二）涉案工程因南遠公司梧州分公司負責人挪用資金、未辦理施工許可手續而爛尾停工，現被上訴人南遠公司根據其與上訴人凌賢簽訂的《施工合同補充協議》直接施工，工程尚未竣工驗收合格。根據2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，應待工程竣工驗收合格且被上訴人李守證明其所承建工程的工程造價且質量合格才符合付款條件。四、本案的原告即被上訴人李守并未提出上訴。綜上，上訴人凌賢對被上訴人四方公司提出的上訴請求無事實和法律依據，應駁回其對被上訴人四方公司的全部上訴請求。
被上訴人南遠公司辯稱，一、被上訴人李守完成的工作量并非一審判決認定的45000平方米，而是不超過33000平方米，上訴人凌賢支付的報酬已經超過其應得數額。根據測繪報告，被上訴人李守完成的工作量為33000平方米，按照其雙方約定的每平方米120元計算，報酬應為3960000元，上訴人凌賢已支付4258204元，不再欠付款項。二、被上訴人李守與被上訴人南遠公司不存在合同關系，其無權向被上訴人南遠公司主張權利。（一）從雙方的法律關系看，被上訴人南遠公司將工程發包給被上訴人四方公司施工，之后，被上訴人四方公司將工程內包給上訴人凌賢完成，上訴人凌賢再代表該部聘用被上訴人李守提供勞務，并由上訴人凌賢與被上訴人李守結算勞務報酬并簽訂支付協議。故被上訴人李守與被上訴人南遠公司不存在合同關系，被上訴人南遠公司對被上訴人李守不負有債務，根據合同的相對性原則，被上訴人李守無權向被上訴人南遠公司主張權利。（二）從法律適用看，根據2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人可以突破合同相對性追究發包人的法律責任。但建設工程中的“實際施工人”特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人，即非法轉包、違法分包、借用資質情形下的實際承包人。本案中，被上訴人李守從事的是案涉部分工程的勞務作業，承包方式為包工不包料，其并非案涉工程的實際施工人，上述司法解釋的規定對其并不適用［見最高人民法院（2018）最高法民申5741號民事裁定的裁判理由］，其無權向被上訴人南遠公司主張權利，一審判決錯誤。三、涉案工程的承包人是被上訴人四方公司，被上訴人南遠公司并非將工程直接發包給上訴人凌賢施工。被上訴人南遠公司與被上訴人四方公司簽訂的《建筑工程施工合同》及向被上訴人四方公司支付工程進度款的事實可以證明其為承包人。被上訴人四方公司承接工程后，與梧州施工一部（經理為凌賢）簽訂《梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程施工內部承包合同》，于2016年3月3日簽訂《補充合同》，明確雙方內部之間的權利義務關系。上訴人凌賢對涉案工程不具有合法的施工資格，被上訴人南遠公司不可能與其建立施工合同關系。否則，就與上述被上訴人四方公司和梧州施工一部（經理為凌賢）簽訂內部協議、被上訴人南遠公司向被上訴人四方公司支付工程進度款的事實相矛盾。兩公司簽訂的施工合同至今沒有變更或廢止，而上訴人凌賢亦未履行其與被上訴人南遠公司簽訂的《施工合同補充協議》。故本案與被上訴人南遠公司建立施工合同關系的是被上訴人四方公司，而非上訴人凌賢。四、涉案工程未經竣工驗收和竣工結算，尚不具備被上訴人南遠公司向被上訴人四方公司支付工程價款的條件，被上訴人李守更無權請求被上訴人南遠公司付款。被上訴人南遠公司與被上訴人四方公司簽訂的施工合同至今尚未履行完畢，工程尚未完工。在工程未經竣工驗收、工程質量是否合格及被上訴人南遠公司是否尚欠施工人工程價款均無定論之前，被上訴人四方公司及其后手承包人均無權向被上訴人南遠公司主張權利。一審判決在沒有查明被上訴人南遠公司是否欠有工程價款之時，即判決被上訴人南遠公司承擔責任無事實依據。綜上，應依法駁回被上訴人李守對被上訴人南遠公司的訴訟請求，除上訴人凌賢確已支付完報酬給被上訴人李守外，上訴人凌賢的上訴無理。五、一審判決遺漏應當參加訴訟的兩位當事人，即龐漢亮和左政，造成本案的事實認定不清。
原審被告梧州學院述稱，涉案工程與原審被告梧州學院無任何合同關系，亦無任何的經濟往來。
原審被告凌津、劉彩述稱，對上訴人凌賢的上訴無異議。
李守向原審法院起訴請求：1.被告凌賢、廣西四方建設工程有限公司、廣西南遠房地產有限責任公司將拖欠原告李守的工程款（實際是農民工工資）1366796元和工程保證金980000元共2346796元支付給原告李守，其中被告凌津、劉彩對工程保證金980000元承擔支付責任，并從起訴之日起按同期銀行貸款利率支付利息給原告；2.被告梧州學院負連帶清償責任。
原審法院認定事實：2016年2月29日，被告南遠公司（甲方、發包人）將位于梧州市（學府新城）工程發包給被告四方公司（乙方、承包人）并簽訂《建設工程施工合同》，承包范圍為發包人提供的梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程設計施工圖中的全部內容。工期總日歷日數480日，計劃開工日期2016年3月6日，計劃竣工日期2017年6月28日。簽約合同價100306608元，采用可調價格合同，工程量按實進行結算。合同簽訂后，被告凌賢以四方公司梧州施工一部名義（乙方、承包人）與被告四方公司（甲方、發包人）簽訂《梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程施工內部承包合同》，由乙方承包施工位于梧州市（學府新城）工程，工程內容為高層住宅小區，占地約10000㎡，建筑總面積約70838平方米，本工程含地下室一層和地上兩棟26層高層住宅：1＃樓Ａ、Ｂ和2＃樓Ｃ、Ｄ。合同暫定價100306608元，具體合同最終總造價以甲、乙雙方結算核對確認為準并作為付款依據等內容。2016年3月3日，雙方就內部承包合同的履行達成《梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程施工內部承包合同（合同編號：ＳＦ—ＸＦＸＣ—2016001）補充合同（二）》。2017年9月30日，原告李守和被告凌賢進行結算并簽署《結算單》，記載：“梧州學院學府新城1＃、2＃樓結算工程款到李守勞務部總包水木鐵工程量如下：總量45000方，總工程款5625000元，已借支4258204元，結余（欠）1366796元。以上情況屬實”等內容。同日，雙方簽署《支付協議》，記載：“梧州學院學府新城1＃、2＃樓水木鐵工程由李守勞務承包方。工程款總額為5625000元，已支付4258204元，尚欠工程款1366796元，經雙方友好協商，達成如下協議：由南遠直接墊付”等內容。2018年9月12日，被告廣西南遠房地產有限責任公司向被告廣西四方建設工程有限公司發出《關于辦理梧州學院教職工限價商品房（學府新城）施工許可的函》，該函記載：“由于我公司原梧州分公司負責人挪用建設資金，導致資金周轉困難，該項目工程于2017年1月停工至今……為促進項目的順利復工建設，前期須辦結所有報建手續，領取《建設工程施工許可證》，現將有關報建資料發給貴司，謹請貴司盡快重新組建項目經理部，落實相關人員名單和報建資料，以便我單位申報施工許可”等內容。2018年9月17日，被告四方公司復函被告南遠公司，記載“我方已收集辦理相關報建資料給貴單位辦理施工許可證。由于貴單位管理原因，導致該工程停工至今已有兩年多時間。停工期間給我公司造成了重大經濟損失，我方要求向貴單位承擔梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程停工期間造成的所有經濟損失”等內容。被告南遠公司提交的轉賬記錄顯示，該公司從2016年10月20日至2017年1月11日期間，向被告四方公司轉款18000000元。被告四方公司提交凌賢提供的轉賬記錄顯示，被告凌賢收到被告四方公司通過案外人譚威威賬戶轉出的12440000元，該轉款摘要備注“四方工程款、四方付來工程款、第二期工程進度款”等。另查明，原告李守于2016年3月29日和2016年4月1日分別轉賬支付400000元合計800000元到被告凌津的賬戶；后又于2016年5月13日分四次合計轉款180000元到被告劉彩的賬戶。
原審法院認為，被告南遠公司將梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程發包給被告四方公司承包施工，被告凌賢以四方公司梧州施工一部名義從被告四方公司承包施工上述工程。以上事實，有被告南遠公司與被告四方公司簽訂的《建設工程施工合同》、被告凌賢以被告四方公司梧州施工一部名義與被告四方公司簽訂的《梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程施工內部承包合同》和《梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程施工內部承包合同（合同編號：ＳＦ—ＸＦＸＣ—2016001）補充合同（二）》以及案涉工程施工過程中被告南遠公司和被告四方公司有辦理施工許可證函件往來、案涉工程款是由被告南遠公司支付給被告四方公司后，被告四方公司再通過案外人譚威威支付給凌賢的事實予以證實，該院予以確認。被告四方公司提出沒有參與案涉梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程施工建設的抗辯意見，與事實相悖，該院不予采納。被告凌賢在承接上述工程施工過程中，又將該工程1＃、2＃樓的水木鐵工程分包給原告李守承包施工并已完成結算，被告凌賢尚欠原告工程款1366796元有雙方達成的《結算單》予以證實，該院予以確認。原告李守、被告凌賢對已支付工程款4258204元均無異議，對被告凌賢提出還支付的170000元有左政所立《收條》證實的抗辯意見，因其中二筆合計90000元的《收條》出具時間在雙方進行結算之前且左政所收款項是否代表原告李守收到工程款，對此被告凌賢既沒有原告李守授權左政收款的依據且原告李守在庭上未作追認，故其意見，該院不予采納。被告凌賢在雙方結算后未將拖欠的工程款1366796元支付給原告，現原告訴請要求被告凌賢支付拖欠的工程款1366796元，有事實和法律依據，該院予以支持。因被告凌賢在雙方結算后一直沒有將工程款支付給原告的行為已構成違約，原告訴請從起訴之日起計付利息，該院予以支持，故被告凌賢應從2020年5月7日起以未付工程款1366796元為基數按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價（ＬＰＲ）利率支付利息至付清時止給原告李守。關于被告四方公司、南遠公司、梧州學院應否對被告凌賢拖欠工程款向原告李守承擔責任的問題。被告凌賢承包建設梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程后將承包工程的水鐵木勞務作業工程整體分包給原告李守實際施工，雙方雖然不具備勞務作業發、承包資質，但案涉工程應為梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程的一部分，雙方之間的法律關系應為建設工程合同關系，故應適用建設工程合同法律關系進行審理。被告四方公司、南遠公司提出原告李守與被告凌賢為勞務合同糾紛的抗辯意見，該院不予采納。被告南遠公司雖然舉證已經支付18000000元給被告四方公司，被告四方公司也提供轉款憑證證實已經轉款12440000元給被告凌賢，但雙方均沒有舉證證實發包人、承包人與實際施工人之間已結清工程款，故根據2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關于“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規定，被告南遠公司作為發包人應在欠付被告凌賢工程款范圍內對原告李守主張的工程款承擔責任。被告四方公司作為承包人并非2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定的發包人，故其請求被告四方公司承擔支付工程款的責任，該院不予支持。又因原告提供的證據無法證實案涉梧州學院教職工限價商品房（學府新城）工程建設方為被告梧州學院，故原告訴請由被告梧州學院承擔責任依據不足，該院不予支持。關于原告李守主張轉入被告凌津、劉彩賬戶的980000元為工程保證金并請求被告支付給其的訴訟請求。因原告提供的銀行交易明細清單沒有明確轉至被告凌津、劉彩賬戶的980000元為案涉工程保證金，又沒有合同等其他證據證實該款的性質，而被告凌津、劉彩又以該款為中介服務費予以否認，在案證據不足以證實原告的訴訟主張，因此，原告提出的該項訴訟請求，該院不予支持。綜上所述，依照1999年1月1日施行的《中華人民共和國合同法》第五十八條、第二百六十九條、2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項、第十七條、第二十六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規定，判決：一、被告凌賢應于本判決生效之日起十日內支付工程款1366796元及利息［利息從2020年5月7日起以未付工程款1366796元為基數按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價（ＬＰＲ）利率計至付清時止］給原告李守；二、被告南遠公司對本判決第一項確定的債務在欠付被告凌賢工程款范圍內向原告李守承擔責任；三、駁回原告李守其他的訴訟請求。一審案件受理費25574元，保全費5000元，合計30574元（原告李守已預交），由被告凌賢、南遠公司負擔17807元，原告李守負擔12767元
判決結果
一、撤銷廣西壯族自治區梧州市萬秀區人民法院（2020）桂0403民初719號民事判決；
二、本案發回廣西壯族自治區梧州市萬秀區人民法院重審。
上訴人凌賢預交的二審案件受理費17101元，予以退回
合議庭
審判長李友齊
審判員周松賢
審判員黃俊
二〇二一年三月三十日
法官助理葉丹
書記員聶銀冰
判決日期
2021-06-01
