再審上訴人蘭考縣九州土石方工程有限公司（以下簡稱蘭考九州公司）與再審上訴人甘肅順達路橋建設有限公司（以下簡稱甘肅順達公司）建設工程施工合同糾紛一案，霸州市人民法院于2016年1月7日作出（2014）霸民初字第2895號民事判決。甘肅順達公司向本院提出上訴。甘肅順達公司于二審期間申請追加河北鴻泰建設工程有限公司（以下簡稱河北鴻泰公司）為被告，本院于2016年6月24日作出（2016）冀10民終1523號民事裁定，以應追加河北鴻泰公司為被告為由，撤銷霸州市人民法院（2014）霸民初字第2895號民事判決，發回重審。霸州市人民法院依法追加河北鴻泰公司為被告參加訴訟，并于2016年10月24日作出（2016）冀1081民初3162號民事判決。二被告提出上訴。本院于2017年6月2日作出（2017）冀10民終644號民事判決。河北鴻泰公司向河北省高級人民法院申請再審。河北省高級人民法院于2017年9月26日作出（2017）冀民申5720號民事裁定，提審該案，并于2018年6月26日作出（2018）冀民申再69號民事裁定，認為原判決認定基本事實不清，撤銷本院（2017）冀10民終644號民事判決及霸州市人民法院（2016）冀1081民初3162號民事判決，發回霸州市人民法院重審。再次重審過程中，河北鴻泰公司于2018年11月28日對蘭考九州公司提出反訴。霸州市人民法院經審理于2020年12月22日作出（2018）冀1081民初4310號民事判決。蘭考九州公司、甘肅順達公司、河北鴻泰公司均提出上訴。本院依法另行組成合議庭，公開開庭進行了審理。第一次庭審時，再審上訴人蘭考九州公司法定代表人邵影洲及委托訴訟代理人陳丹，再審上訴人甘肅順達公司的委托訴訟代理人姜關斌，再審上訴人河北鴻泰公司的委托訴訟代理人宋建強、畢海波到庭參加訴訟。第二次庭審時，再審上訴人蘭考九州公司的委托訴訟代理人陳丹，再審上訴人甘肅順達公司的委托訴訟代理人姜關斌、魏毅，再審上訴人河北鴻泰公司的委托訴訟代理人宋建強、畢海波到庭參加訴訟。本案現已審理終結
蘭考縣九州土石方工程有限公司、甘肅順達路橋建設有限公司等建設工程施工合同糾紛民事再審民事裁定書
案號：（2021）冀10民再54號
判決日期：2021-09-23
法院：河北省廊坊市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
再審上訴人蘭考九州公司上訴請求：撤銷（2018）冀1081民初4310號民事判決，改判二被上訴人連帶給付工程款3292720元，并依此為基數支付自2014年1月9日起計算的應付工程款利息；工程造價鑒定費95000元不變；被上訴人承擔全部訴訟費用。事實和理由：1、工程造價鑒定意見認定工程總量427881平米，明顯少于當事人之間確認的工程量470391平米＋1.957公里道路維修及養護，故鑒定報告認定的工程造價明顯偏低，實際扣除被上訴人前期墊付取土費應為10885065.51元。2、河北鴻泰公司主張的所謂取土場復耕費731792元，該款項是甘肅順達公司以其ＬＱ4項目部的名義出具，與河北鴻泰公司無關，河北鴻泰公司也無權要求上訴人承擔。涉及取土場復耕費用，相關村民委員會出具的證明可以證明上訴人已經完成了承擔土地復耕的義務。3、涉及農戶賠償款17704元及臨時土地占用費7100元，與河北鴻泰無關，也無權要求上訴人承擔。上述款項列明的時間晚于上訴人施工離場的時間達8個月之久，且上訴人在施工過程中亦對相關村民進行了賠償。綜上，上訴人不應承擔上述取土場復耕費731792元、涉及農戶賠償款17704元及臨時土地占用費7100元。原一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，應予改判。
蘭考九州公司庭審補充意見：河北鴻泰公司提供了涉及731792元的付款記錄，轉賬記錄顯示付款方為甘肅順達公司ＬＱ4項目部，付款用途備注信息為取土款，并且附帶提交了關于關于甘肅順達公司ＬＱ4項目部與被取土的單位固安村街簽署的取土協議及取土方量，原審將該筆款項認定為土地復耕費沒有事實及法律依據。該筆款項已經包含在蘭考九州公司認可的甘肅順達公司已付的購土款1679407元中，不應重復扣減。
甘肅順達公司答辯意見：蘭考九州公司的上訴請求理由不能成立。關于蘭考九州公司的具體施工內容及工程量，甘肅順達公司沒有第一手的資料，應由河北鴻泰公司和蘭考九州公司之間進行確認，取土復耕費是沒有重復扣減的，農戶賠償款和臨時土地占用費應由蘭考九州公司承擔。
河北鴻泰公司答辯意見：一、原審采用鑒定意見違反法律規定。1、蘭考九州公司沒有對合同主體問題提出上訴，主張河北鴻泰公司與甘肅順達公司共同承擔連帶責任，因此蘭考九州公司對其與河北鴻泰公司之間存在合同關系是認可的。2、河北鴻泰公司與蘭考九州公司簽訂的公路工程施工分包勞務合同對勞務費單價作出了明確約定，且2014年1月8日蘭考九州公司法人邵影洲對全部工程量作出最終確認，即便建設工程施工合同無效，本案也應按照雙方約定的單價進行結算。蘭考九州公司委托鑒定本身就違反了法定程序，該鑒定書系原審法院在沒有河北鴻泰公司證據加入的情況下所委托，不能作為本案審理的依據。二、涉案工程取土費731792元應由蘭考九州公司負擔。1、按照河北鴻泰公司與蘭考九州公司簽訂的公路工程施工分包勞務合同，復耕費用已經包含借土填方勞務單價中，且對復耕費承擔有明確約定。2、村民委員會出具的證明可以證實取土場已經復耕完畢，河北鴻泰公司提交證據證明就取土場復耕向馬莊鎮指揮部轉款731792元。對于河北鴻泰公司墊付的復耕費用應從蘭考九州公司的工程款中予以扣除。3、因購土款與復耕費不是同一概念，工程施工購土應當支付購土款，復耕費是對取土場進行恢復所發生的費用。蘭考九州公司認為復耕費已經包含在取土費用中沒有事實依據。三、農戶賠償款17704元及臨時占地費用7100元應由蘭考九州公司承擔。1、河北鴻泰公司提交的項目部與王助軍簽訂的協議及收條、結算會簽單及楊柱春出具的收條，證實蘭考九州公司在施工過程中村中過錯導致向二農戶支付的7100元。2、ＬＱ4項目部與八位農戶簽訂的協議及農戶出具的收條證明蘭考九州公司在施工過程中存在過錯導致農戶要求賠償，河北鴻泰公司代賠償17704元。四、河北鴻泰公司已委托甘肅順達公司付款5883295元，減去應付款4637794元，實際超付1245501元。1、依據河北鴻泰公司與蘭考九州公司簽訂的合同約定的勞務單價及邵影洲簽名確認的路基五隊工程量說明所確認的工程量，應支付的勞務費為3896215元。依據大廣四標路基五隊超運距確認單可以確定河北鴻泰公司應支付超運距費用17312元，依據蘭考九州公司提交的銷售貨物發票可以證實河北鴻泰公司應支付白灰款1972360元，以上款項合計5885887元。2、河北鴻泰公司應扣除蘭考九州公司的款項為1248093元。其中包括缺陷工程款396396元、材料使用費926410元、機械使用費2460元、取土場復耕費731792元及在施工過程中造成的農戶損失，以上共計。3、河北鴻泰公司應付款5885887元減去應扣款1248093元，實際應付4637794元?，F已委托甘肅順達公司支付5883295元，實際超付1245501元。
再審上訴人甘肅順達公司上訴請求：撤銷（2018）冀1081民初4310號民事判決第二項，改判甘肅順達公司在欠付工程款范圍內對蘭考九州公司承擔責任。一、二審訴訟費、鑒定費由被上訴人承擔。事實和理由：1、一審查明并認定蘭考九州公司在本案中為實際施工人，甘肅順達公司為發包人，河北鴻泰公司為分包人，符合客觀事實及法律規定。2、一審認定甘肅順達公司作為發包方，在明知該工程為國家重點工程，不得分包的情況下，仍違反規定進行分包，應對分包人所欠原告的工程款承擔連帶責任，沒有事實和法律依據。3、一審適用法律錯誤，判決上訴人承擔連帶責任是錯誤的。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，應在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。上訴人是本案發包人，不能因為上訴人存在違法分包的行為就違法法律規定無限加重上訴人的責任。
再審上訴人河北鴻泰公司上訴請求：撤銷（2018）冀1081民初4310號民事判決，改判駁回蘭考九州公司的全部訴訟請求，并支持上訴人請求的返還超付勞務費1245501元。一、二審訴訟費、鑒定費由蘭考九州公司承擔。事實和理由：一、一審認定事實錯誤。1、蘭考九州公司在2016年9月27日庭審筆錄中自認進場時間為2009年3月29日，不是2009年2月2日。2、上訴人已提交張霞的保險證明，證明張霞系河北鴻泰公司職工，在案涉工程中代表河北鴻泰公司，但一審認定張霞為稽核部部長沒有事實依據。3、根據邵影洲與商呈祥的通話錄音，能夠證明商呈祥在2015年已經不是河北鴻泰公司員工，也不是ＬＱ4項目的負責人，并不代表上訴人。一審仍將商呈祥身份認定為項目負責人屬于認定事實錯誤。4、被上訴人在起訴前認為結算金額為720萬元，沒有任何依據，上訴人并不認可。一審在被上訴人沒有提供證據予以證明的情況下，認定結算金額為720萬元，與事實不符。上訴人實際已經超付124余萬元。5、2015年1月28日第一次庭審中，甘肅順達公司不是拒絕提供相關合同，而是甘肅順達公司將路基工程分包后，不擁有上訴人與被上訴人簽訂的合同，也不了解具體結算情況，僅是代付款的義務。甘肅順達公司在原一審中是否提交證據不能作為采用鑒定結論進行判決的理由。二、上訴人與被上訴人簽訂的《公路工程施工勞務分包合同》已經生效且履行完畢。1、《公路工程施工勞務分包合同》雙方已經加蓋公章，達到合同約定的生效條件，故該合同自蓋章之日起已經生效，已經作為履行合同的依據。2、該合同附件三《勞務分包工程量清單》中的約定已經生效，且已經實際履行。3、基于合同生效的前提下，被上訴人已經進場施工并按照合同約定完成了合同項下的施工內容，合同已經實際履行。4、以部分短信內容確認合同沒有履行，屬于認定事實錯誤。被上訴人在履行合同后，與上訴人于2014年1月8日進行最終結算時，在被上訴人簽認了已完成工程量和部分扣款后，因承擔復耕費等問題沒有達成一致產生的糾紛，才有短信溝通的事實。短信內容證實雙方確認的扣款僅有491497元的情況下，被上訴人還是掙錢的，說明被上訴人不想按照合同約定承擔扣款。短信中所說的事實合同，是在履行原勞務合同的基礎上，對于材料費的結算在雙方都明白業主計量規則限制下，上訴人也要按照規定結算的事實，并不是重新形成事實合同另行履行。三、甘肅順達公司不是發包人，被上訴人起訴甘肅順達公司沒有法律依據，且甘肅順達公司不應承擔連帶責任。本案發包人是河北省高速公路管理局，承包人是甘肅順達公司。基于本案事實及法律規定，在上訴人正常經營的情況下，被上訴人起訴發包人和甘肅順達公司沒有法律依據，判決甘肅順達公司承擔連帶責任也沒有法律依據。四、鑒定結論不能作為雙方結算及審理本案的依據。1、甘肅順達公司與上訴人、上訴人與被上訴人之間簽訂的均是真實合同，且被上訴人對簽字蓋章的合同無異議，應以合同中對工程價款的約定為依據進行結算，被上訴人沒有申請鑒定的前提條件。2、鑒定意見書采用依據與雙方合同約定不符。雙方已經確認了最終結算數量的情況下，依據合同約定的單價乘以雙方確認的工程量即為被上訴人完成的工程量價款。鑒定機構沒有依據《公路工程施工勞務分包合同》、《路基五隊工程量說明》的約定，在沒有上訴人相關證據的情況下做出鑒定，且向鑒定機構提交的證據沒有經過上訴人質證，鑒定結論背離了合同約定，脫離了客觀事實。3、鑒定沒有必要性。2014年1月8日雙方對工程量進行了確認，合同附件三對勞務分包單價進行了明確約定，且各單價對應的勞務施工內容也進行了明確約定，即可計算完成的工程價款。根據雙方短信溝通內容，被上訴人對施工的勞務單價沒有異議，僅是對摻入素土中的石灰承辦如何進行結算有異議，從而形成對灰土單價不認可的意見，但被上訴人沒有任何證據證明其主張。本案只對提供材料如何結算有異議，只要查明提供材料的費用，就可以確定被上訴人的應付款金額，該鑒定沒有必要。4、鑒定借款不能作為裁判依據。（1）上訴人未參與原案審理、未參與鑒定程序，依據鑒定結論判決，剝奪了上訴人選取鑒定機構、對鑒定資料進行質證、申請鑒定人員回避等可能影響鑒定結果的所有程序性權利。因此，在鑒定程序不合法的情況下，鑒定機構出具的鑒定結論不應作為審理本案的依據。即使需要鑒定，也應向上訴人釋明，并由上訴人、被上訴人提供相關證據及雙方對證據進行質證后再進行鑒定。而本案中當上訴人提供了與被上訴人相關結算證據后，法院并沒有提交鑒定機構進行重新鑒定或修改鑒定意見，沒有盡到向當事人釋明和向鑒定結構提交證據證據的義務，原鑒定結論違背了事實和法理，沒有參考的依據。（2）法院進行鑒定是因為被上訴人在案件審理過程中謊稱沒有合同，與甘肅順達公司是事實合同，但被上訴人明知與上訴人形成勞務分包合同關系，與甘肅順達公司不存在任何合同關系的情況下，違背事實以甘肅順達公司為被告提起訴訟。甘肅順達公司提出不同意鑒定并重申了中止審理的申請的情況下，堅持違規依職權進行鑒定，是在事實沒有查清的基礎上的鑒定結論。該鑒定結論不能作為本次審理過程中的判決依據。（3）上訴人之所以沒有參加原一審案件審理，是因為上訴人已經依據雙方合同約定在石家莊長安區法院立案，且已提交了相關訴訟材料。一審法院已經知道上訴人與被上訴人之間存在合同關系，被上訴人與甘肅順達公司沒有合同關系，甘肅順達公司已經提交書面中止審理以及不同意鑒定申請書的情況下，一審法院應駁回被上訴人的訴請或將案件移送長安區法院，卻將上訴人追加為第三人，依職權進行鑒定并依據鑒定結論進行判決。一審法院以上訴人不積極參與原案訴訟為由從而采用鑒定結論為裁判依據，無事實依據。（4）被上訴人沒有提供全部的石灰進行施工。一審依據鑒定結論將所有的石灰款全部判給被上訴人，必然導致被上訴人多獲取了至少12521.5噸白灰的費用。（5）一審判決扣除購土款1679408元沒有事實依據。鑒定結論采用甘肅順達公司與業主的中標價格進行鑒定，期間包含了項目施工所有的費用。關于取土，被上訴人沒有提交任何證據證明購土款金額，而是僅按照鑒定結論的用土量335881.6×5元／方的取土費計算，沒有考慮取土征地還需要賠償村民的青苗補償費。依據公平原則，對少扣除的1460081元應予扣除。五、上訴人有證據證明已超付工程款1245501元，應支持上訴人的訴訟請求。即便雙方所簽合同無效，上訴人也有權依據雙方合同約定與被上訴人結算工程價款。應根據合同約定的施工單價，最終確定上訴人應付被上訴人的工程價款。上訴人提交的證據，能夠證明上訴人向被上訴人超付工程款的事實。
蘭考九州公司對河北鴻泰公司、甘肅順達公司的上訴請求一并答辯：一、原審判決甘肅順達公司對蘭考九州公司承擔給付工程款的義務，與河北鴻泰公司承擔連帶責任，審理結果正確，但在部分事實的認定和法律的適用上存在瑕疵。1、蘭考九州公司作為實際施工人的身份，在多次審理時予以確認。本案中，河北省道路開發中心／河北省高速公路京衡管理處應為該工程的發包人，具有將上述工程對外發包資格，且具有支付工程價款的義務，甘肅順達公司應為總承包人。2、蘭考九州公司認可的結算相對方是甘肅順達公司，蘭考九州公司實際施工過程中，所涉及的所有相對人信息都是甘肅順達ＬＱ4項目部，有關“進場材料報驗單”、取土協議、所有發票的“客戶名稱”等均顯示承包單位為甘肅順達公司。甘肅順達公司為蘭考九州公司的施工合同相對方，應承擔給付工程款的義務?！豆饭こ淌┕趧辗职贤凡⑽磳嶋H履行，河北鴻泰公司主張的內容以及所依據的結算票據均是ＬＱ4項目部支付并提供的。河北鴻泰公司與蘭考九州公司之間無合同關系，但其主動參加訴訟并要求承擔責任的行為，應認定為債的加入，應與甘肅順達公司共同承擔付款義務。3、鑒定報告中所涉及的計價單價應當作為裁判依據，因鑒定報告所確認的工程量為實際工程施工用量，故應以《路基五隊工程量說明》所確認的工程量作為總工程量的計算標準。本案所涉及的《工程施工分包協議》和《公路工程施工勞務分包合同》都是無效的，無效合同所約定的事項，不能作為結算的依據。原審采納鑒定報告所顯示的單價計算工程款合理、合法。因甘肅順達公司與蘭考九州公司僅就工程量進行了確認，未確認工程結算單價，故需對總工程款進行鑒定，原鑒定程序合法，應按鑒定報告所載單價計算工程款。二、關于涉案的工程量和計算依據。1、鑒定報告所確認的工程量，是依據從業主大廣高速處調取的涉案合同段的土方工程結算書，與《路基五隊工程量說明》能夠相互印證。2、蘭考九州公司采購了所施工段的全部白灰。蘭考九州公司應ＬＱ4項目部的要求提供了發票。河北鴻泰公司稱其購買了路基五隊施工段落所需的部分白灰與是事實不符。河北鴻泰公司提供的發票，采購方都是甘肅順達ＬＱ4項目部，蘭考九州公司提供的發票也是甘肅順達ＬＱ4項目部，所以河北鴻泰公司提供的票據不能證明是其采購的白灰。河北鴻泰公司應提供由現場施工人員即路基五隊人員所簽字驗收的進料單據，該部分單據是結算依據，實際由結算方保存。3、《路基五隊工程量說明》所確認的土方工程量的標準與鑒定報告中所確認的土方工程結算書所確認的工程量標準一致，都是以壓實方的標準計算的工程量，應為蘭考九州公司所完成的總工程量的計算依據。三、關于取土費、農戶賠償款、土地占用費不應在工程款中扣減。1、該731792元支付款項備注用途為取土費，并且在驗收報告中明確載明了取土方量，故該731792元定義的復耕費實際應為取土款，是包含在蘭考九州公司認可的已支付的167萬元之內的。2、河北鴻泰公司提供的有關甘肅順達ＬＱ4項目部的付款憑證與蘭考的施工范圍沒有相關性，不應將上述款項予以扣減。3、關于涉及農戶賠款及土地占用費7100元的支出是河北鴻泰公司提供，蘭考九州公司沒有認可。根據相關證據記載的時間，當時蘭考九州公司已經離場，該兩項費用和蘭考九州公司無關。
甘肅順達公司對河北鴻泰公司上訴請求的答辯意見：1、認可河北鴻泰公司的上訴請求及理由。原審中提到的張霞、商呈祥均是河北鴻泰公司職工，原審查明的事實明確記載甘肅順達公司和河北鴻泰公司簽訂的工程施工分包協議約定河北鴻泰公司對外的所有聯絡宣傳均以甘肅順達公司項目經理部的名義進行。實際上所謂甘肅順達公司ＬＱ4項目部人員都是河北鴻泰公司的員工。河北鴻泰公司向甘肅順達公司出具委托付款函確認蘭考九州公司的施工隊的主體資格，是委托甘肅順達公司直接向蘭考九州公司支付款項，該部分事實證明甘肅順達公司和蘭考九州公司不是直接的合同向對方，款項的確認支付方式和時間都是河北鴻泰公司決定的。2、甘肅順達公司對鑒定意見不認可。河北鴻泰公司與蘭考九州公司確認了應扣款項目和工程量，應根據確認的結果和雙方簽訂的協議對工程價款進行結算，鑒定結果與客觀事實不相符。
河北鴻泰公司對甘肅順達公司上訴請求的答辯意見：甘肅順達公司在中標工程后再將工程分包給他人，不是建設工程司法解釋中的發包人，不應與河北鴻泰公司承擔連帶責任。甘肅順達公司不應承擔責任。
本院二審認為，本案涉及的大廣公路固安（京冀界）至深州高速公路工程為國家重點工程，該工程主體和關鍵性工作禁止分包，甘肅順達公司作為中標單位與河北鴻泰公司簽訂的《工程施工分包協議》，河北鴻泰公司與蘭考九州公司簽訂的《公路工程施工勞務分包合同》均為無效合同。鑒于蘭考九州公司在大廣高速京衡段ＬＱ4合同段項目Ｋ38906至Ｋ40863.458段工程實際施工、現涉案工程竣工驗收合格，已投入使用的事實，原審認定蘭考九州公司為實際施工人，甘肅順達公司和河北鴻泰公司系給付工程價款的主體，符合法律規定和案件實際情況，應予以確認。
河北鴻泰公司與蘭考九州公司簽訂的《公路工程施工勞務分包合同》雖為無效合同，但蘭考九州公司在合同上蓋章及法定代表人邵影洲簽字按印，可以認定其在簽訂合同時認可約定的內容。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款的規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。該合同違反了法律禁止性規定，為無效合同。但作為合同附件的勞務分包工程量清單，已對工程項目的范圍、單價及對施工過程的各項費用的承擔責任均作出了明確約定。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，應參照該約定確定相應工程價款。本案爭議的工程價款結算應以合同約定為依據，結合雙方確認的工程量計算。
原審時對涉案工程價款進行委托鑒定，河北鴻泰公司未參與，蘭考九州公司未明示有勞務分包合同的存在，鑒定依據的材料不齊全，且主要依據的是甘肅順達公司的支付月報表，因甘肅順達公司與河北鴻泰公司之間的《工程施工分包協議》與河北鴻泰公司與蘭考九州公司簽訂的《公路工程施工勞務分包合同》是兩個不同的法律關系，原鑒定結論程序違法，采用的鑒定依據違反合同約定，且該鑒定意見書的鑒定內容為工程造價，與本案訴爭的勞務費糾紛不相符。原審以三方存在重大爭議的鑒定結論作為依據進行結算，原審認定扣除鑒定結論認定的工程款10%作為甘肅順達公司和河北鴻泰公司的管理費亦無依據。本案需進一步核實情況后作出相應裁判
判決結果
一、撤銷河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初4310號民事判決；
二、本案發回河北省霸州市人民法院重審
合議庭
審判長劉潤濤
審判員韓春來
審判員馬艷俠
二〇二一年九月八日
法官助理薛玉輝
書記員張曦
判決日期
2021-09-23
