上訴人石家莊市人民防空辦公室因與被上訴人石家莊興信建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服石家莊市新華區人民法院（2015）新民二初字1261號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月7日立案后，依法組成合議庭開庭進行了審理。上訴人的委托訴訟代理人李心建、王彬，被上訴人的委托訴訟代理人武風輝、胡蘭芹到庭參加訴訟。本案現已審理終結
石家莊市人民防空辦公室、石家莊興信建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2017）冀01民終7568號
判決日期：2017-08-23
法院：河北省石家莊市中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
石家莊市人民防空辦公室的上訴請求：1、撤銷石家莊市新華區人民法院（2015）新民二初字1261號民事判決，依法改判或發回重審；2、一、二審訴訟費、鑒定費由被上訴人承擔。事實和理由：1、一審法院判決上訴人支付被上訴人工程款依據的事實錯誤。鑒定機構與鑒定人員不具備人防工程鑒定資格且鑒定程序違法，鑒定依據錯誤，其作出的《工程造價鑒定報告》不能作為定案的依據。2、一審中，上訴人提交了與河北圣騰公司簽訂的《人防平戰結合工程投資建設與管理項目協議書》，被上訴人也知道其施工的人防工程由圣騰公司投資建設，故被上訴人不應向上訴人主張工程款。另外，涉訴工程未竣工、驗收，也未投入使用，即使上訴人應支付被上訴人工程款，目前付款的條件尚不具備。3、一審法院既認定合同無效，又判令上訴人承擔違約責任，屬適用法律錯誤。4、一審法院決定案件受理費、鑒定費由上訴人負擔，違反了《訴訟費用交納辦法》的規定。
石家莊興信建筑工程有限公司辯稱，1、《人民防空工程建設造價管理辦法》是建設過程中人防工程項目各建設方所應遵循的規定。本案中，雙方對已完工程量發生爭議，依據法律規定應由答辯人申請司法鑒定，并由法院依法委托具有司法鑒定資質的機構出具鑒定結論。該結論對各方當事人有效。在鑒定過程中，上訴人拒不配合，應視為放棄參與鑒定的權利。法律對涉密案件，可以不公開審理，不公開鑒定結論，但絕不是說涉密工程不可以進行鑒定。2、答辯人與河北圣騰房地產開發有限公司不存在合同關系，故上訴人要求答辯人向圣騰公司主張工程款，毫無道理。一審中，答辯人提交的證據十（現場照片）顯示：隧道的墻壁上有許多金屬支架，該支架是其他單位為下一步的管線改遷而釘上的，上訴人是發包方，應視為涉訴工程答辯人已交付上訴人使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，建設工程未竣工驗收，發包人擅自使用的應視為已竣工驗收合格。上訴人訴稱“承包人主張工程款的前提是工程竣工且驗收合格”，相關法條是針對工程全部完工的情況。本案工程僅是部分工程，不屬于上訴人所稱情況。3、一審法院判決上訴人支付利息符合法律規定。一審判決上訴人支付的是利息不是違約金，上訴人理解錯誤。4、一審判決未超出答辯人的訴求范圍。一審中，答辯人根據推測主張工程款700余萬元，一審判決上訴人支付工程款522萬元和利息，總數額未超過答辯人的訴請數額。5、根據《人民法院訴訟費用交納辦法》第二十九條規定，訴訟費用的承擔由法院自由裁量。上訴人至今未支付答辯人工程款，若再判決答辯人承擔訴訟費顯失公平。關于鑒定費，本案因上訴人未支付工程款而引起，上訴人過錯在先，因此鑒定費用理應由其承擔。
石家莊興信建筑工程有限公司向一審法院起訴請求：1、判令被告給付原告工程款及相應利息共計700萬元；2、訴訟費、律師代理費等相關費用由被告負擔。
一審法院的認定事實：原、被告雙方雖未簽訂書面工程施工合同，但依據原告提交的書面證據及證人證言等證據，足以證實被告為新華路地下人防工程的建設單位，以及原告對被告新華路地下人防工程中的隧道工程部分施工的事實。根據原告申請，我院委托河北華林工程造價咨詢有限公司對原告所施工工程的工程量及工程款項進行了鑒定。鑒定機構經過勘驗現場、工程量計算、定額套用、費用計取等鑒定程序，出具《工程造價鑒定報告書》（華林［2016］115號），鑒定結論為：“原告所施工工程的工程量及工程款項鑒定總金額為5511902.76元，其中工程費為5221599.45元，設計費為152453.08元，監理費為137850.23元。另說明：工程費中含公里街段中因漏水封堵的11米人防隧道；2、設計費、監理費因申請人未提供依據證明是申請人繳納的費用，故此部分費用最終由法院裁定。”
一審法院認為，證人張某系被告工作人員，其簽字應視為履行職務行為，被告應對張某的簽字行為承擔法律責任。原、被告之間存在事實上的建設工程施工合同關系，本院對此事實予以確認。依據證人張某證言，亦可證實原告一直向被告主張工程款的事實，故原告起訴未超過訴訟時效。原告作為工程實際施工人，有權向被告主張工程款。根據原告申請，本院依法委托鑒定機構對原告所施工的工程量及工程款項進行了鑒定，鑒定程序合法，鑒定報告不存在違法情形，故本院對鑒定結論予以認定，被告應向原告支付工程款5221599.45元。對于設計費152453.08元、監理費137850.23元，因原告無證據證實該費用由其繳納，本院不予支持。原告依約對工程施工后，被告未給付原告相應的工程款，應承擔違約責任。根據原告所提交的《關于新華路地下人防工程南支干道建設施工款申請》，可證實被告于2013年7月6日收到原告要求支付工程款的申請，故被告應自2013年7月6日起，按中國人民銀行同期貸款基準利率向原告支付延期付款利息。一審法院判決：本判決生效之日起十日內，被告石家莊市人民防空辦公室給付原告石家莊興信建筑工程有限公司工程款5221599.45元及利息（利息自2013年7月6日起，按中國人民銀行同期貸款基準利率計算至給付完畢止）。
二審中，上訴人提交了三組證據材料，本院組織雙方當事人進行了證據交換，經質證，本院認為該三組證據材料不屬于新證據，不符合證據的三性要求，也不支持上訴人的主張，故本院不予采信。經審理，本院認定的事實與一審判決相同，有雙方當事人陳述及庭審筆錄為證
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費60800元，由上訴人石家莊市人民防空辦公室負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長趙增志
審判員姜瑞祥
審判員許毅鵬
二〇一七年八月二十三日
書記員趙秒
判決日期
2017-08-23
