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上訴人新鴻業(yè)公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判楚天建材公司向我公司補開稅率3%的增值稅發(fā)票1844.3元，我公司在收票后支付楚天建材公司貨款150333.5元及利息（自2020年6月26日起，以150333.5元為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；2、駁回楚天建材公司的其他訴訟請求。事實和理由：1、上訴人與被上訴人關于石材結算方式的實際約定為“以實鋪平方數(shù)結算”，原審按照被上訴人材料單載明的金額確定總貨款顯屬認定事實錯誤。雙方先后簽訂了四份合同，其中2018年5月22日的合同第1.2條約定“合同總金額按現(xiàn)場實際總平方數(shù)計算”，第6.1條約定“結算時應以實鋪平方數(shù)結算”。2018年6月25日的合同第6.1條約定“因現(xiàn)場破損太多，結算時應以實鋪平方數(shù)結算”。此外，被上訴人所舉的42份材料單中，有14張注明“石材破損或質量問題從中扣除”以及“按實鋪面積結算”等字樣；2、2020年6月26日，雙方代表人到達案涉項目工地，共同對現(xiàn)場鋪裝的石材進行了實地測算，被上訴人的代理人余正宏親筆書寫的核算單載明“石材總合計1371873元”，印證了上訴人與被上訴人之間“按實際鋪裝面積結算”的約定是客觀事實；3、被上訴人所供的“福建青路側石”實際為“芝麻白路側石”，二者之間的差價84150元應從被上訴人代理人余正宏確認的總貨款中予以扣除；4、我公司項目負責人程慶東曾與余正宏口頭約定供貨單價為含稅價格，被上訴人應向我公司開具10%的增值稅專用發(fā)票并承擔稅金，然而被上訴人只提供了稅率為3%的稅票，余正宏同意其余的7%稅金（經(jīng)核算為81946元）從石材總價款中扣減，對此事實，我公司二審提交的的證人證言可以證明，故我公司實際應付為1205777元（1371873元-84150元-81946元＝1205777元）；5、被上訴人尚未開具全部發(fā)票，一審法院未就此作出判決存在錯誤，應改判被上訴人向上訴人補開發(fā)票1844.3元；6、一審判決的利息起算時間及標準錯誤。雙方在2020年6月26日才至現(xiàn)場進行結算，故利息應自此起算。同時因雙方合同中未約定逾期付款違約金，故應按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算利息；7、原審判決對程慶東借支給余正宏的3萬元予以確認，但在判決時未從下欠貨款中予以扣除，顯屬錯誤；8、一審判決后，上訴人經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)被上訴人提供的石材與合同約定不符，經(jīng)核算其所供石材的實際市場價格僅為895564元，故我公司不但不需要支付貨款，還有權向楚天建材公司追討多付的款項，請求二審法院判令楚天建材公司返還我公司多付的款項182670元。綜上，請求二審依法改判。 被上訴人楚天建材公司辯稱：1、一審法院在查明案件事實的基礎上適用法律正確，上訴人在一審時未提出測量平方，且雙方合同也約定應依據(jù)《材料結算單》進行結算；2、程慶東在工程竣工后，曾自行委托安徽精益測繪有限公司測繪了實鋪平方，結論是應給付貨款1482669.67元，大于《材料結算單》累計的貨款1461979.8元，故而雙方最終商議用結算單據(jù)結算最終貨款；3、二審中上訴人當庭變更訴訟請求、提交新的證據(jù)并申請證人出庭，不符合程序規(guī)定。綜上，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求，維持原判。 楚天建材公司向一審法院起訴請求判令：新鴻業(yè)公司立即支付剩余貨款445625.33元及利息（按照年利率6%,自2019年12月27日起計算至款清之日止）。 一審法院認定事實：2018年5月22日,楚天建材公司與新鴻業(yè)公司簽訂《石材材料采購合同》一份,合同約定楚天建材公司供應石材材料給新鴻業(yè)公司,用于山南新區(qū)芙蓉園（安置點三）配套九年一貫制學校景觀綠化等室外工程項目。工程于2018年8月15日驗收合格。新鴻業(yè)公司提出楚天建材公司提供的產(chǎn)品存在質量問題，在新鴻業(yè)公司結算的時候被建設單位扣除了918472.07元，但沒有提供是否與其有關聯(lián)性證據(jù)證明。另外，新鴻業(yè)公司提出支付楚天建材公司3萬元的現(xiàn)金，庭后，新鴻業(yè)公司提供了楚天建材公司余正宏寫給程慶東3萬元的借條。楚天建材公司提供的2018年7月21日的材料單，編號0002152金額是18114元沒有人簽字。 一審法院認為：楚天建材公司與新鴻業(yè)公司簽訂了《石材材料采購合同》,合同約定楚天建材公司供應石材材料給新鴻業(yè)公司,用于山南新區(qū)芙蓉園（安置點三）配套九年一貫制學校景觀綠化等室外工程項目。楚天建材公司提供的證據(jù)可以證明楚天建材公司共供應1461979.8元貨物,并認可新鴻業(yè)公司支付了1055443.5元,另楚天建材公司余正宏從新鴻業(yè)公司程慶東借支3萬元應計入新鴻業(yè)公司給付的貨款范圍內(nèi)，楚天建材公司提供的2018年7月21日編號是0002152的材料單金額18114元沒有人簽字，一審不予認可，綜上新鴻業(yè)公司實際欠款應為397511.33元。因雙方?jīng)]有最終約定付款期限，楚天建材公司可主張自起訴之日起同期銀行的貸款利息。至于其他部分單據(jù)簽名系鄭某，有證據(jù)證明鄭某系新鴻業(yè)公司員工，新鴻業(yè)公司稱鄭某不能代表其單位簽收材料的理由不能成立，一審不予支持。楚天建材公司是否開具發(fā)票不能構成新鴻業(yè)公司拒絕付款的理由，新鴻業(yè)公司以此為理由拒絕付款一審也不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百五十九條、第一百六十一條之規(guī)定，一審法院判決：一、新鴻業(yè)公司于判決生效后十五日內(nèi)支付楚天建材公司貨款397511.33元及利息（以397511.33元為基數(shù)，年利率6%自2020年1月7日起計算至款清之日止）;二、駁回楚天建材公司其他訴訟請求。一審案件受理費7997元，財產(chǎn)保全費2748元，由楚天建材公司負擔1002元，新鴻業(yè)公司承擔9743元。 二審期間，上訴人新鴻業(yè)公司提交5組新證據(jù)：1、雙方于2018年6月25日簽訂的《石材材料采購合同》，合同金額385549.5元，其中第6.1條約定“因現(xiàn)場破損太多，結算時應以實鋪平方數(shù)結算，乙方無任何異議”，證明雙方對石材的結算方式多次進行了書面確認，即確認案涉石材按實際鋪裝面積結算，結合一審期間被上訴人提供的2018年5月22日合同第1.2條約定的“合同總金額按現(xiàn)場實際總平方數(shù)計算”以及第6.1條約定的“結算時應以實鋪平方數(shù)結算”，可以得出雙方關于結算的方式是按實際鋪裝面積計算的結論；2、核算單、測量照片、錄音資料（附書面文字），其中核算單、測量照片共同證明2020年6月26日，上訴人與被上訴人雙方代表人到達案涉項目工地，共同對現(xiàn)場鋪裝的石材進行了實地測量并核算，楚天建材公司代理人余正宏親筆書寫的核算單載明“石材總合計1371873.00元”，新鴻業(yè)公司項目負責人程慶東核算單載明“1355085.75元”。錄音資料證明2020年6月26日，耿世強、程慶東、朱某三人共同與余正宏協(xié)商核算應付案涉石材款事宜，余正宏承認曾與項目負責人程慶東達成按結算價提供10%稅金發(fā)票的口頭協(xié)議且最終同意按結算價款換算出7%稅金差額的一半，從石材貨款中扣除。證據(jù)2的三份證據(jù)共同證明楚天建材公司同意按實際鋪裝面積結算石材款，且同意從貨款中扣除7%的稅款差額，以上為雙方口頭協(xié)議內(nèi)容，均應遵照履行；3、《綠化分包合同》及結算單，證明證人朱某的身份及《綠化分包合同》的結算方式為從結算價中扣除7%的稅金；4、“福建青路側石”、“中國紅”、“黃金麻”石材照片及實物樣品，證明經(jīng)專業(yè)人士鑒別后發(fā)現(xiàn)楚天建材公司所供石材與合同約定規(guī)格不符，存在以次充好的嚴重違約情形，經(jīng)上訴人初步核算，全部石材結算價扣除7%稅金差額后已低于新鴻業(yè)公司已支付貨款1085443.5元，楚天建材公司還應退還新鴻業(yè)公司部分貨款；5、證人鄭某的證言，證明余正宏與程慶東就楚天建材公司提供10%發(fā)票的事宜達成了協(xié)議，且楚天建材公司在供貨過程中有大量石材破損，2018年6月30日的材料單就是楚天建材公司補貨的部分破損石材，故不應計入總貨款中；6、證人朱某的證言，證明案涉工程的結算方式為貨款扣除10%的稅金，楚天建材公司也應按此方式進行結算。證人朱某見證了余正宏與案涉項目上的核算，余正宏同意承擔7%稅金的一半，楚天建材公司與案涉項目的真實結算方式就是總貨款減去10%稅金的數(shù)額作為實際應付款。 被上訴人楚天建材公司對上訴人新鴻業(yè)公司提交的證據(jù)質證認為：對證據(jù)1，2018年6月25日楚天建材公司確與新鴻業(yè)公司簽訂了合同，為了防止任一方替換中間頁面，故而在沒有蓋章的頁面下方都簽了字。現(xiàn)新鴻業(yè)公司公司提交的6月25日的合同除了蓋章的頁面，其余頁面并無楚天建材公司授權人余正宏的簽字，且由于時間已久，余正宏無法記起具體的條款內(nèi)容，故我方對證據(jù)1的三性均有異議。同時5月22日、6月25日兩份合同的第五條均明確列舉了按照材料交貨單原件結算，故被上訴人按照材料結算單計算總貨款并無不當。一審中，上訴人對此結算方式也未提出異議。程慶東曾單方委托測量過實際平方，但因為實際平方得出的總貨款遠大于結算單的貨款，之后再未進行過平方測量，故依據(jù)《材料結算單》付款并無不當；對證據(jù)2的三性均不予以認可，所謂核算單只是有人計算了金額，并沒有余正宏的簽字，無法證明由誰書寫及書寫的來源，照片的真實性無法確認，對錄音資料，2020年6月26日，新鴻業(yè)公司代理人耿世強與余正宏為了調(diào)解確實到達過案涉項目工地，后在飯店也確實談到了稅點的問題，但雙方并未就此達成共識，也未達成任何協(xié)議。該份錄音證據(jù)時長26分28秒，上訴人僅截取、拼湊了雙方的部分對話，純屬斷章取義，未能反映談判的全貌。且根據(jù)《最高人民法院關于適用的解釋》第107條的規(guī)定，在調(diào)解過程中，余正宏作出妥協(xié)認可的事實不能作為對其判決不利的依據(jù)；對證據(jù)3的三性均不予認可，《綠化分包合同》只能證明朱某與上訴人之間約定的稅票稅金為10%，并不能推定余正宏與程慶東有同樣的口頭協(xié)議；對證據(jù)4的三性均不予認可，上訴人提交的所謂樣品系上訴人單方取證，被上訴人無法確認石材來源，也不認可該組證據(jù)所證明的事實；對證據(jù)5，鄭某已經(jīng)言明他聽到的稅金部分是余正宏和程慶東商討過程，并沒有聽到最終結果就已經(jīng)外出辦公，針對上訴人所說的補平方的問題，鄭某也說明余正宏最終補足了運輸過程中破損的材料，并未影響最終的實際鋪設；對證據(jù)6，證人朱某與本案無任何關聯(lián)，根據(jù)其闡述其也沒有聽到余正宏與程慶東針對稅款商討的最終結論，只是在協(xié)商過程中聽到的一言半語。而且證人身份特殊，尚有20余萬元苗木款在上訴人處，對其所作的有利于上訴人的證人證言我方不予認可。 本院經(jīng)審查認為：上訴人新鴻業(yè)公司提供的證據(jù)1，該合同第五條和第六條第一款關于雙方結算依據(jù)的約定相互矛盾，且被上訴人對其中無授權人員簽名的幾頁合同內(nèi)容的真實性提出異議。同時，根據(jù)上訴人的陳述，雙方先后簽訂了四份合同，現(xiàn)其僅提交部分，無法真實完整地反映雙方協(xié)商的內(nèi)容，故對其證明目的不予認可；證據(jù)2中的核算單既無人員簽名，也無具體的工程名稱和內(nèi)容，故對其證明目的不予認可。測量照片不能反映出與本案的關聯(lián)性。至于錄音資料，僅反映了雙方和解磋商的部分過程，期間即使余正宏為達成協(xié)議作出了讓步，也不應作為本案的定案依據(jù)；證據(jù)3與本案無關；證據(jù)4系上訴人單方提供的，且被上訴人不予認可，故本院對其與本案的關聯(lián)性無法確認；證據(jù)5、6，證人與被上訴人存在一定的利害關系，在無其他證據(jù)佐證的情況下，本院對其證明目的不予認可。 本院對原審查明的事實予以確認

一、維持安徽省肥西縣人民法院（2020）皖0123民初294號民事判決第二項，即駁回合肥市楚天建材有限公司的其他訴訟請求； 二、變更安徽省肥西縣人民法院（2020）皖0123民初294號民事判決第一項為：山西新鴻業(yè)生態(tài)景觀設計工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)支付合肥市楚天建材有限公司貨款358422.3元及利息（以358422.3元為基數(shù)，按年利率6%的標準，自2020年1月7日起計算至款清之日）。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費7997元，財產(chǎn)保全費2748元，合計10745元，由合肥市楚天建材有限公司負擔2119元，由陜西新鴻業(yè)生態(tài)景觀設計工程有限公司負擔8626元；二審案件受理費7997元，由合肥市楚天建材有限公司負擔1565元，由陜西新鴻業(yè)生態(tài)景觀設計工程有限公司負擔6432元。 本判決為終審判決

2020-12-31