上訴人北京博雅英杰物聯科技有限公司（以下簡稱物聯公司）、上訴人廖正金因與被上訴人中國對外西北建設工程集團有限公司北京第一分公司（以下簡稱西北公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服北京市平谷區人民法院（2019）京0117民初4224號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，進行了審理。本案現已審理終結
廖正金等與中國對外西北建設工程集團有限公司北京第一分公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）京03民終15697號
判決日期：2019-11-29
法院：北京市第三中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
物聯公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判廖正金賠償經濟損失2813304元；改判西北公司對第二項賠償金額中100萬元承擔連帶賠償責任；本案訴訟費由廖正金、西北公司負擔。事實和理由：因廖正金及西北公司的原因涉案工程無法進行施工備案，也不能簽訂第Ⅱ標段施工合同，導致涉案項目第Ⅱ標段拖延20個月沒有開工；一審判決賠償經濟損失數額顯失公平，廖正金和西北公司拖延20個月未開工，應賠償經濟損失2813304元。
廖正金辯稱：不同意物聯公司的上訴請求和事實理由，堅持我方上訴請求。
廖正金上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回物聯公司的全部訴訟請求；本案一、二審訴訟費由物聯公司負擔。事實與理由：導致涉案工程無法進行備案，是由于物聯公司拒絕交納備案手續費，讓廖正金一方交納，廖正金拒絕，雙方產生爭議后西北公司不得已退出涉案項目；在雙方爭議未解決的情況下物聯公司又與案外人簽訂合同，并且進行了備案，強行將廖正金的工作人員驅離；廖正金在保證金拒不退還的前提下，采取自力救濟的方式，沒有及時退場，廖正金沒有過錯，一審法院認定廖正金存在過錯系適用法律錯誤。
物聯公司辯稱：不同意廖正金的上訴請求和事實理由，堅持我方上訴請求。
西北公司未答辯。
物聯公司向一審法院起訴請求：1.西北公司、廖正金共同賠償其博雅英杰物聯網北斗產業基地項目（以下簡稱涉案項目）資金利息損失406.8212萬元（以2034.106萬元為基數，按月利率2%，自2014年8月計算至2016年3月的利息）以及以2034.106萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2016年4月1日計算至實際支付之日止的利息；2.西北公司、廖正金共同賠償其涉案項目設計費損失43萬元以及以43萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2015年1月12日計算至實際支付之日止的利息；3.西北公司、廖正金共同賠償其涉案項目地勘費損失15萬元以及以15萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2016年4月1日計算至實際支付之日止的利息；4.西北公司、廖正金共同賠償其涉案項目人工費損失56.9759萬元（2014年8月至2016年8月物聯公司所有支出費用）以及以56.9759萬元基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2016年4月1日計算至實際支付之日止的利息；5.西北公司、廖正金共同賠償其涉案項目變壓器毀損損失6.5萬元以及以6.5萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2016年4月1日計算至實際支付之日止的利息；6.西北公司、廖正金共同賠償其涉案項目行政罰款19.1638萬元以及以19.1638萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2017年7月12日計算至實際支付之日止的利息；7.西北公司、廖正金共同賠償其涉案項目土地使用稅4.2484萬元（2014年8月至2016年3月土地使用稅）以及以4.2484萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率，自2016年4月1日計算至實際支付之日止的利息。
一審法院認定事實：2013年4月16日，北京市國土資源局平谷分局與物聯公司簽訂了土地出讓合同，將北京市平谷區馬坊物流基地ＷＬ-10地塊出讓給物聯公司建設涉案項目，面積3.3986633萬平方米，出讓金2034.106萬元。2013年9月14日，物聯公司與北京龍安華誠建筑設計有限公司（以下簡稱龍安華誠公司）簽訂了建設工程設計合同（一），由龍安華誠公司為涉案項目提供工程設計，費用預估220萬元。2014年1月3日，物聯公司與北京中地大工程勘察設計研究院有限責任公司（以下簡稱北京中地勘察公司）簽訂建設工程勘察合同（一），由北京中地勘察公司對涉案項目進行巖土工程勘察、水文地質勘察（含鑿井），工程測量、工程物探，費用共計10萬元。2014年4月24日，北京市平谷區發展和改革委員會京平發改發（2014）55號文件就涉案項目進行批復，原則同意涉案項目建設，總用地面積3.3986633萬平方米，總建筑面積4.993268萬平方米（最終以規劃審定為準）。
科技公司系物聯公司的母公司。2014年5月22日，廖正金掛靠西北公司，以西北公司的名義支付物聯公司投標保證金20萬元。2014年7月17日，廖正金以西北公司名義與物聯公司簽訂了建設工程施工總承包補充協議，約定西北公司承建平谷區馬坊物流園ＷＬ-10地塊的物聯公司工程（僅涉及涉案項目Ⅱ標段），承包方式為施工總承包，包工包料，暫定開工日期為2014年8月30日，合同價款為1.3億元（以實際審定的結算值為準）。西北公司提供600萬元信譽保證金及500萬元履約保證金，雙方簽訂此協議后10個工作日內提交600萬元信譽保證金，其余500萬元履約保證金待開工前10個工作日內提交。如不提供，此協議無效。如2014年8月30日后10個工作日內未能如期開工，則退還600萬元信譽保證金，在確定開工日期后，重新提交600萬元信譽保證金，此協議繼續有效。物聯公司、科技公司在合同甲方處加蓋公章，西北公司在合同乙方處加蓋公章，鄒德艷代表物聯公司簽字，廖正金代表西北公司簽字并加蓋手章。2014年7月26日，涉案項目舉行奠基儀式。廖正金組織人員、設備進駐施工場地。2014年9月22日，物聯公司向西北公司發出中標通知，通知西北公司中標涉案項目Ⅱ標段，要求西北公司于2014年9月23日帶600萬元信譽保證金、建設工程施工總承包補充協議、問答卷、兩份承諾書到物聯公司領取中標通知書，逾期視為自動棄標。2014年9月29日，物聯公司與廖正金就履約保證金簽訂兩份協議書，約定廖正金已交納履約保證金100萬元，于2014年10月15日前將500-900萬元履約保證金交納后，2014年7月17日建設工程施工總承包補充協議作廢，雙方重新簽訂建設工程施工總承包補充協議。當日，物聯公司書面通知西北公司（廖正金）于2014年10月15日前將1000萬元履約保證金交納到位，來公司領取入場通知等工程相關文件。2014年9月29日、2014年10月21日，廖正金先后向物聯公司賬戶內轉入100萬元、500萬元履約保證金，物聯公司為廖正金出具100萬元的收據，科技公司為廖正金出具500萬元的收據。
2015年2月15日，物聯公司就涉案項目取得北京市規劃委員會2015規（平）建字0010號建設工程規劃許可證，將涉案項目總建筑面積增加至9.992368萬平方米。但因西北公司原因無法對前述建設工程施工總承包補充協議或應另行簽訂的正式合同進行備案。應物聯公司要求廖正金另找一個有資質的公司承接工程。2015年3月30日，廖正金又掛靠到河南公司另行與物聯公司簽訂了建設工程施工合同，約定河南公司承建涉案工程Ⅱ標段，計劃開工日期為2015年4月10日，竣工日期為2017年7月23日。后雙方又簽訂建設工程施工總承包補充協議，約定物聯公司負責人為毛建東，河南公司負責人為廖正金。河南公司于雙方簽訂后5個工作日內提交600萬元的信譽保證金。自物聯公司收到600萬元信譽保證金之日起至全數返還600萬元信譽保證金之日止，此期間不計息。河南公司如不提供600萬元信譽保證金，本協議無效。合同簽訂后，河南公司未另行向物聯公司交納信譽保證金600萬元，物聯公司亦未向西北公司或廖正金返還廖正金交納的600萬元履約保證金。此后，物聯公司與廖正金多次開會，就現場臨舍，現場用電、用水、排污，2014年7月至2015年4月期間對施工單位造成損失，以及施工進度等問題進行協調。廖正金組織人員進行了正式施工前的準備工作。2015年五六月份，雙方已知物聯公司與河南公司簽訂的建設工程施工合同亦未通過備案，2015年10月，物聯公司正式要求廖正金撤離施工現場，遭到廖正金拒絕，此后就撤場一事雙方多次談判未果。2015年10月16日，北京市國土資源局平谷分局向物聯公司下發京國土平發（2015）24號通知書，依據雙方土地出讓合同，涉案項目應于2015年4月2日前開工，現該項目仍未開工，通知物聯公司以每延遲一日支付土地使用權出讓款總額的千分一為標準，繳納2015年4月2日至2015年9月29日違約金38.32748萬元。2016年3月12日，物聯公司向南通公司發出中標通知書，同日雙方就涉案工程簽訂建設工程施工合同并備案，物聯公司亦在同日取得中國水利水電建設工程咨詢北京有限公司出具的監理合同備案表。2016年3月14日物聯公司與北京筑都方圓建筑設計有限公司（以下簡稱筑都方圓公司）簽訂建設工程設計合同（一），筑都方圓公司為物聯公司涉案項目提供工程設計，費用共計119.9萬元。2016年3月26日，物聯公司將廖正金的現場施工人員、設備強制清出施工場地。2016年4月26日，北京中電博宇工程咨詢有限公司為物聯公司出具北京市建筑工程施工圖紙設計文件審查合格書。同日中國工商銀行馬坊物流園區支行為物聯公司出具存款證明。2016年6月22日，物聯公司涉案項目取得建設工程消防設計審核意見書。2016年7月7日，南通公司就涉案工程申請建設工程施工許可證，2016年7月18日獲批。2018年5月9日，物聯公司與北京中地勘察公司又簽訂了《技術服務合同書》，由北京中地勘察公司為物聯公司提供涉案項目抗浮設防水位咨詢，費用18萬元。
廖正金及其工人被物聯公司強制驅逐出施工場地后雙方就此糾紛發生多次訴訟。物聯公司曾以侵權糾紛為由將廖正金及涉案項目另一標段人員鄧建春訴至法院，要求賠償其損失，法院以該糾紛為合同糾紛而非侵權糾紛為由裁定駁回起訴。2018年1月18日，廖正金起訴物聯公司及其母公司退還保證金、支付利息、賠償損失，法院判決由物聯公司及其母公司共同退還廖正金保證金620萬元及相應利息、賠償廖正金其他經濟損失30萬元，目前該判決已經生效。現物聯公司就此糾紛又以合同糾紛為由對西北公司、廖正金提起訴訟，具體訴請如前所述。
另查：涉案項目被物聯公司分為兩個標段同時向外發包，這兩個標段施工內容、面積、價格等各方面情況幾乎均等。Ｉ標段實際施工人是鄧建春，Ⅱ標段實際施工人是廖正金。Ｉ標段施工合同亦未能備案，在2016年3月26日其人員與Ⅱ標段人員同時被強制清退出施工現場。庭審中雙方認可，廖正金先后掛靠西北公司和河南公司與物聯公司簽訂的施工合同，雖然包含未按期交納保證金合同作廢的內容，但雙方更在乎的是合同能否辦理備案并取得施工許可證，只要能辦理備案，書面合同隨時可以補簽。法院生效判決已認定，物聯公司對廖正金掛靠西北公司、河南公司承包涉案項目Ⅱ標段一事為明知，廖正金掛靠西北公司、河南公司與物聯公司簽訂的兩份建設工程施工合同，均違反法律規定而無效。
辦理施工許可證需要的材料為法定代表人授權委托書、工程規劃許可證、建設工程消防設計審核意見書、監理合同備案表、中標通知書、施工圖紙設計審查合格書、施工企業項目負責人安全生產考核合格證書、用地批準手續、資金落實證明。其中取得建設工程消防設計審核意見書需要向消防主管部門提供規劃許可證和設計圖紙。涉案項目一開始由龍安華誠公司負責設計，但該公司只完成了前期工作，尚未出具設計圖紙，更未進行后續工作，共收取費用86萬元。后續接手的筑都方圓公司重新調整了龍安華誠已做的方案，出具了設計圖紙，目前其與物聯公司合同尚未履行完畢。自2015年2月15日涉案項目規劃許可證取得后，出臺過幾個新的設計規范，但新政并不溯及既往，對于已經通過規劃的項目并不會因為設計規范變化被要求調整或重新設計。但如果建設單位在項目通過規劃后需要變更方案，規劃部門再審核就需要根據新政全面進行審查，與新政不符的地方就需要重新設計。
再查：2013年1月25日物聯公司向廣州安振經貿有限公司借款1300萬元，年利率24%，借款2013年1月30日到賬。2013年1月28日物聯公司向北京宏達翔宇科技有限公司借款1000萬元，年利率24%，借款于2013年1月31日到賬。涉案項目土地轉讓款系物聯公司于2013年3月交納。北京市國土資源局平谷分局京國土平發（2015）24號通知書確定的逾期開工違約金系物聯公司于2017年7月11日給付。物聯公司于2014年4月22日繳納當年土地使用稅5.097994萬元，于2015年4月20日繳納當年土地使用稅5.097995萬元，于2016年4月15日繳納當年土地使用稅5.097995萬元。物聯公司稱2014年其安裝的變壓器在被廖正金、鄧建春等人占用工地期間被損害，稱就損害事宜于2015年9月向北京市平谷區馬坊派出所（以下簡稱馬坊派出所）報案，并提交了其與北京眾盛博源電力工程有限公司（以下簡稱眾盛博源公司）簽訂的合同協議書。該協議簽訂于2016年4月12日，內容為眾盛博源公司為涉案場地安裝3臺變壓器，工期為2016年4月12日至5月7日，包工包料，價款67.9979萬元。合同簽訂后物聯公司共向眾盛博源公司給付工程款67.9979萬元。物聯公司提交的顯示時間為2016年6月20日眾盛博源公司出具的證明稱，其于2016年3月中旬左右去涉案場地驗收發電工作時，發現其中一臺變壓器損毀，電纜被絞斷，工程損失費用共計13萬元。法院到馬坊派出所調取相關記錄，馬坊派出所稱對2015年9月1日至10月1日案件一一排查，均未發現涉物聯公司變壓器損害一事的報警記錄。法院跟眾盛博源公司核實，其稱時間久遠，細節記不清了，一切以其當時出具的證明為準，但其表示一般驗收發電均在施工完成不久，應該不會2014年施工2016年才去驗收。對于為何其驗收發電時間在簽訂施工合同之前，其稱可能是先施工后簽的合同。
以上事實有雙方當事人陳述、土地出讓合同、借款合同、發改委批復、建設工程規劃許可證、施工合同、中標通知書、履約保證金協議、設計合同、勘查合同、交納逾期開工違約金通知、施工圖紙設計文件審查合格書、安裝變壓器合同、變壓器損害及費用證明、付款證明、合同簽訂備案表、直接發包登記單、報案材料、另案裁判文書、調查筆錄等證據在案佐證。
一審法院認為，本案爭議的問題一是物聯公司以締約過失責任作為請求權基礎是否成立。締約過失責任，是指在合同訂立過程中，因過錯違反了依誠實信用原則負有的先合同義務，導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷，給對方造成的損失所應承擔的民事責任。此外，合同法規定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。合同法雖規定了過錯方承擔損害賠償責任，但對此種責任的請求權基礎卻未予明確。合同無效可能是基于訂立過程中一方違反了誠實信用等先合同義務，也可能不是。但目前通說認為合同無效產生的賠償責任，在法律性質上也屬于締約過失責任，而非違約責任或侵權責任。具體到本案，廖正金先后掛靠西北公司、河南公司與物聯公司簽訂了建設工程施工合同，雖然合同中約定了逾期交納保證金合同作廢或者交納了保證金合同作廢另行簽訂合同的內容，但根據逾期交納保證金對方仍予接受及實際替代交付情況，以及其后雙方仍一直在想辦法辦理合同備案、正式合同隨時可以補簽情況，可以看出雙方合同并非作廢，而是實際變更了合同的內容及合同的形式，故廖正金所持兩份合同均已作廢的觀點法院不予采信。雖然法院認為兩份合同并未作廢，但兩份合同均系沒有施工資質的個人掛靠其他單位而簽訂的建設工程施工合同，違反了法律對于施工資質方面的強制性規定而自始無效。故物聯公司基于合同無效以締約過失主張對方承擔損害賠償責任并無不當。
本案爭議的問題二是責任主體。基于合同的相對性，無效合同損害賠償的主體應該是合同相對方。但基于掛靠而簽訂的建設施工合同有其特殊性，名義上的承包人是被掛靠人，實際上的承包人是掛靠人，二者相互串通、利用，缺一不可，共同構成了承包人，故在對外關系上，應將掛靠人和被掛靠人作為一個整體，對發包人負責。故而本案中因合同無效給發包方也就是物聯公司造成的損失掛靠人和被掛靠人應該承擔連帶責任。2015年3月30日前，廖正金掛靠西北公司與物聯公司簽訂合同并為履行合同做準備，2015年3月30日之后，廖正金掛靠河南公司與物聯公司簽訂合同并為履行合同做準備。故而2015年3月30日前，物聯公司損失由西北公司和廖正金承擔連帶賠償責任，之后物聯公司損失由河南公司和廖正金承擔連帶賠償責任。根據法律規定，承擔連帶責任的，權利人可以請求部分或全部連帶責任人承擔責任。故物聯公司僅起訴廖正金，而未起訴河南公司符合法律規定，其2015年3月30日后的合理損失由廖正金負責賠償。
本案爭議的問題三是過錯情況。法院認為發包方明知存在掛靠行為，仍與承包方簽訂施工合同，雙方各有利益考量，共同導致合同無效，故對于合同無效雙方過錯相當。但在2015年10月雙方合同確定無法履行，物聯公司正式通知承包方退場后，廖正金等人應予退場而拒不退場，對此造成的損失其應具有完全過錯，廖正金所持未退回保證金前其有權占據施工場地的抗辯意見沒有法律依據，法院不予采信。但此過錯已非導致合同無效的過錯，而是具有侵權的特征。考慮到物聯公司曾以侵權糾紛起訴被法院裁駁，該過錯造成的損失亦與合同無效有關，在無效合同清算階段一并處理并無不可，故本案對此一并處理，但在計算損失時將根據不同階段的過錯大小分段計算。
本案爭議的問題四是損失情況。無效合同損害賠償構成要件為導致合同無效的行為、過錯、損失以及損失與過錯之間的因果關系。對于導致合同無效的掛靠行為和過錯問題前文已有論述。對于損失數額問題法院將結合物聯公司主張的損失范圍及與承包方過錯之間的因果關系進行認定。本案中物聯公司共提出7項訴訟請求，也即是其主張的7項損失。法院認為其中土地出讓金利息損失系其為了取得土地使用權向出讓方給付出讓金而自身又沒有資金所產生，是物聯公司正常的經營成本，與施工合同的效力以及承包方的過錯之間沒有因果關系，故法院不予認定。根據查明的事實，涉案項目設計工作由兩家設計公司相繼完成，而非第二家公司完全推翻第一家公司工作重新進行。其中第二家公司調整第一家公司所做的方案，在整項設計工作中所占比例很小，且根據新政不溯及既往原則，即便該調整是因為設計規范變化，也是因為物聯公司在該項目通過規劃后還要變更規劃產生，系其正常經營成本，與工期延誤沒有必然聯系，故法院對物聯公司該項費用與承包方過錯之間的因果關系不予認定。北京中地勘察公司在2014年為物聯公司提供的涉案項目勘察服務與2018年又為其提供的抗浮設防水位咨詢服務內容明顯不同，現有證據無法證明后項咨詢服務是前項勘察服務的重復，更無法證明后項工作的發生與承包方的過錯有關，故法院不予認定。變壓器損害問題，物聯公司曾以侵權糾紛起訴至法院被裁駁，法院認為，其實質上是侵權與合同關系的競合，并非合同無效導致，但與合同無效有關，基于無效合同占用場地的承包方也具有妥善保管場地內設施的義務，故在合同無效后清算階段也可以根據查明的過錯情況對此損害一并處理。但物聯公司提供的其與變壓器施工方的施工合同顯示，安裝變壓器時間在廖正金等人被強制驅逐出施工場地之后，變壓器施工方所稱的變壓器安裝時間也與物聯公司表述不符，且物聯公司給付的變壓器施工費用也不包括變壓器損壞后的維修費，物聯公司所稱的變壓器損壞后的報警情況在派出所亦查不到，故現有證據無法證明涉案場地變壓器是否損壞、何時損壞以及具體修復費用，故法院對該事實不予認定。
物聯公司主張其公司2014年8月至2016年8月一半費用均由西北公司和廖正金承擔沒有法律和事實依據，法院不予采信。但其中物聯公司在2014年8月至2015年10月期間與廖正金掛靠的西北公司、河南公司辦理招投標手續、訂立合同、合同備案以及協商退場等事宜必然發生一定的費用，該費用系因合同無效產生，西北公司、廖正金應該根據過錯進行賠償。2015年10月至2016年3月期間，物聯公司與廖正金等人協商退場以及物聯公司為清退廖正金等人退場亦必然發生一定的費用，該費用廖正金亦應該根據過錯賠償。以上賠償數額，法院將根據持續的時間、具體事項需要的成本以及雙方的過錯等因素綜合酌定。根據查明的事實，在2015年2月15日物聯公司才取得涉案項目建設工程規劃許可證，當時設計公司尚未出具施工圖紙，根據正常進度，除施工單位資質外，出具施工圖紙、施工圖紙設計審查合格書、建設工程消防設計審核意見書、監理合同備案表、資金落實證明等為辦理施工許可證所需的后續材料，所需時間亦為數月。故以上程序完成之前即便施工合同能夠備案，因物聯公司自身原因，涉案項目也無法取得施工許可證，故此期間物聯公司繳納的土地使用稅及逾期開工違約金系因其自身原因必然發生，其無權要求承包單位賠償。此后至2015年10月，施工許可證未能辦理不能及時開工，必然與河南公司仍然無法辦理施工合同備案有關，但是否系唯一原因實難查清，故這期間物聯公司逾期開工違約金損失、土地使用稅損失與河南公司、廖正金之間的因果關系以及是否需要賠償、賠償數額問題法院將結合各方面情況進行綜合酌定。2015年10月至2016年3月，雖然即便廖正金等人不占據施工場地，物聯公司亦應該繳納土地使用稅，但此時，施工合同確定無法履行，廖正金等人被正式通知退場，其繼續占用場地已經沒有法律依據，故其應該賠償相應的占用費用，物聯公司據此主張此期間的土地使用稅于法有據，法院應予支持。據此，原審法院于2019年9月判決如下：一、廖正金、中國對外西北建設工程集團有限公司北京第一分公司于判決生效后七日內連帶賠償北京博雅英杰物聯科技有限公司經濟損失共計4萬元；二、廖正金于判決生效后七日內再賠償北京博雅英杰物聯科技有限公司經濟損失共計16萬元；三、駁回北京博雅英杰物聯科技有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費77358元，由北京博雅英杰物聯科技有限公司負擔73058元（已交納），由廖正金負擔4300元（于判決生效后七日內交納）。
本院二審經審理查明的事實與一審查明一致，本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費77358元，由北京博雅英杰物聯科技有限公司負擔73058元（已交納），由廖正金負擔4300元（已交納）。
本判決為終審判決
合議庭
審判長黃海濤
審判員楊夏
審判員萬麗麗
二〇一九年十一月十八日
法官助理史曉霞
法官助理李寶霞
書記員王艷
判決日期
2019-11-29
