上訴人蘇永旋因與被上訴人福建城建建設有限公司（以下簡稱城建公司）、陳炳昆、原審第三人龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司、陳日明建設工程施工合同糾紛一案，不服福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2019）閩0802民初9456號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，公開開庭進行了審理。上訴人蘇永旋的委托訴訟代理人蘇天云、賴志成，被上訴人城建公司的委托訴訟代理人張堅剛、吳杰到庭參加訴訟，被上訴人陳炳昆、原審第三人陳日明、龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司經(jīng)本院合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結
蘇永旋、福建城建建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）閩08民終1766號
判決日期：2021-04-25
法院：福建省龍巖市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
蘇永旋上訴請求：撤銷原審判決，改判支持上訴人的一審訴訟請求。事實及理由如下：
一、一審判決對重要事實的認定存在遺漏。
1.福建城建建設有限公司實際履行了《水電安裝分項工程承包合同》。上訴人向一審法庭提交的證據(jù)八《福建城建建設有限公司工程款支付審批表》和證據(jù)九《中國建設銀行網(wǎng)上電子回單》，證明城建公司按上訴人提交的證據(jù)一《水電安裝分項工程承包合同》和證據(jù)三《承諾書》之約定審批并向上訴人直接轉賬支付水電工程進度款，但一審判決未予認定。
2.上訴人向一審法庭提交的證據(jù)一《水電安裝分項工程承包合同》、證據(jù)八《福建城建建設有限公司工程款支付審批表》和證據(jù)九《中國建設銀行網(wǎng)上電子回單》等證據(jù)足以表明上訴人確系案涉水電安裝分項工程的實際施工人，且庭審中城建公司對此沒有否認，但一審判決僅在第6頁第20行認定“合同簽訂后，蘇永旋組織工人對天譽雅居第Ⅱ標段水電安裝工程進行施工”，未對上訴人作為涉案水電安裝工程實際施工人的關鍵身份予以充分認定。
3.《龍巖天譽雅居第二標段水電安裝工程對賬單》是在一審法院的主持下進行的，城建公司拒不參加，應當承擔相應法律后果；陳日明在本案多份合同中均有簽字，經(jīng)法院依法傳喚拒不到庭參加訴訟，亦應承擔相應法律后果。陳日明是城建公司的內(nèi)部員工，是城建公司天譽雅居第二標段工程項目經(jīng)理部的承包人，是該工程的轉包人，城建公司對陳日明造成的相應法律后果應承擔責任。對此，一審判決未予認定。
二、一審判決適用法律錯誤。
1.即便一審判決認定本案在《水電安裝分項工程承包合同》簽訂之時不構成職務行為和表見代理，城建公司補蓋天譽雅居（第Ⅱ標段）工程部印章和項目經(jīng)理陳日明補簽字，且城建公司向作為實際施工人的上訴人直接支付工程款的一系列行為也足以構成對無權代理的追認和實際履行。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十二條規(guī)定，“無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認”。一審判決依《最高人民法院印發(fā)〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》（法發(fā)〔2009〕40號）第十三條和第十四條認定應由上訴人承擔行為后果屬于適用法律錯誤。
2.本案中，承包人陳日明和陳炳昆作為自然人并不具備建筑施工企業(yè)資質，城建公司將涉案全部工程轉包給不具備相應資質的自然人陳日明,陳日明又將涉案全部工程轉包給同樣不具備相應資質的陳炳昆，違反法律禁止性規(guī)定,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，城建公司與陳日明簽訂《福建城建建設有限公司單位工程內(nèi)部責任制承包協(xié)議書》、陳日明與陳炳昆簽訂的《內(nèi)部協(xié)議書》均應當認定無效。但是，天譽雅居（第Ⅱ標段）工程經(jīng)竣工驗收合格，根據(jù)該司法解釋第二條的規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。上訴人是案涉水電安裝分項工程的承包人暨實際施工人，城建公司應當依照《水電安裝分項工程承包合同》向上訴人給付上述工程價款。
三、一審判決的主文缺乏事實和法律依據(jù)。
一審判決在查明的事實部分只字未提城建公司和陳炳昆、城建公司和上訴人之間的資金往來情況，卻在第12頁第9行的主文中認為城建公司已向陳炳昆支付了案涉水電安裝工程的工程款，上訴人未取得全部工程款的原因在于陳炳昆擅自挪用，不應歸責于城建公司，缺乏事實依據(jù)。
本案中，龍巖市土發(fā)公司與城建公司簽訂《合同協(xié)議書》，將天譽雅居（第Ⅱ標段）工程發(fā)包給城建公司施工；在《水電安裝分項工程承包合同》中，有“福建城建建設有限公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部”印章和城建公司項目部經(jīng)理陳日明的簽字；城建公司在上訴人提供的審批單上簽批并使用城建公司的銀行賬戶直接向上訴人支付工程進度款；《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程”，第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人”。以上事實和法律依據(jù)足以證實，《水電安裝分項工程承包合同》的簽訂，城建公司及其項目部經(jīng)理陳日明不但知情，還有直接參與。陳炳昆并非《水電安裝分項工程承包合同》的相對人，縱使城建公司委托第三人向上訴人支付工程款而第三人沒有支付，上訴人也可以依據(jù)合同約定向城建公司主張權利，城建公司應依《合同法》第一百二十一條之規(guī)定，向上訴人承擔違約責任。
四、本案中，城建公司在計算上訴人應得工程款時，顯然是以“終審造價再下浮24%”的標準進行的。24%的下浮率并非出自法律規(guī)定，亦非行業(yè)規(guī)則，而是《水電安裝分項工程承包合同》第三條的約定，是履行合同的結果。如果城建公司不是該合同的相對人，又如何以該下浮率計算工程款？如果城建公司依據(jù)該合同計算工程款，又如何能抵賴該合同中明確約定的100萬元履約保證金的存在？
上訴人為涉案工程實際施工人是無可辯駁的事實，城建公司是《水電安裝分項工程承包合同》的相對人也是無可辯駁的事實，城建公司依法應履行合同，承擔支付工程款和退還履約保證金的責任。陳炳昆在本案中是天譽雅居（第Ⅱ標段）工程的現(xiàn)場負責人暨實際管理人，且無證據(jù)證明他與城建公司的勞動關系，應對城建公司拖欠上訴人的工程款承擔連帶保證責任。一審判決枉顧上訴人作為涉案水電安裝工程實際施工人的關鍵身份，拘泥于涉案《水電安裝分項工程承包合同》、《借條》與《龍巖天譽雅居第二標段水電安裝工程對賬單》的形式表象，忽視了城建公司已實際履行合同的重要客觀事實。
綜上所述，一審判決對重要事實的認定存在遺漏，適用法律錯誤，判決主文缺乏事實和法律依據(jù)，請求二審支持上訴人的上述請求。
城建公司辯稱，一、責任主體上講，上訴人蘇永旋主張要求答辯人承擔直接支付責任不能成立，答辯人非民事責任主體，其主張主體不適格。
答辯人非案涉《水電安裝分項工程承包合同》、《借條》及《龍巖天譽雅居第二標段水電安裝工程對賬單》等文件的民事責任主體，上述的相關文件材料均是上訴人與陳炳昆個人之間簽訂的。簽訂時陳炳昆即非答辯人公司職工也無答辯人公司相關授權，因此該行為均系陳炳昆個人行為。上訴人主張答辯人承擔民事主體責任，直接向其支付款項的主張主體不適格。
上訴人從陳炳昆處承包了案涉工程，根據(jù)違法分包合同無效法律規(guī)定，上訴人與陳炳昆之間簽訂《水電安裝分項工程承包合同》系無效合同，不適用合同追認有效規(guī)定；另付款行為并不代表有合同關系及追認表示，追認意思表示須以明示方式表明。上訴人訴稱視為追認合同說法不能成立。
二、上訴人實際已超領應得工程款，現(xiàn)上訴人主張工程欠款實際是上訴人與陳炳昆之間個人借款糾紛，現(xiàn)其將工程款與個人借款混為一談,其訴求不能成立。
首先，根據(jù)關于建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付價款應予支持、發(fā)包人在欠付的工程款項范圍內(nèi)承擔連帶責任的規(guī)定。上訴人承包施工的水電工程經(jīng)業(yè)主龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司審核確認案涉水電工程總價為7293210元，參照《水電安裝分項工程承包合同》第三條關于上訴人施工的工程造價按審核總價再下浮24%作為上訴人承包工程總造價的約定，故上訴人施工的水電工程總承包價款應是5542839.60元，扣除上訴人已領取工程款項5593875.30元，上訴人實際已超領工程款項51035.70元。另上訴人主張另有工程款70483元，鑒于未含在業(yè)主審核的案涉工程造價范圍內(nèi)，其主張該工程款依據(jù)不足，不能成立。
其次，上訴人現(xiàn)主張的工程款1077930.30元實際是包括了2014年3月6日借給陳炳昆的個人借款100萬元。上訴人于2014年3月1日和3日付給陳炳昆共計100萬元，2014年3月6日陳炳昆出具給上訴人的收據(jù)上寫明“借條”，且該100萬元款項在2014年3月4日前均已被用于陳炳昆個人消費的事實充分證明該筆100萬元是上訴人與陳炳昆之間個人借款。償還責任；陳炳昆行為亦不構成表見代理，陳炳昆外觀上不存在使上訴人相信其有代表答辯人公司的事實，上訴人的行為亦
第一，上訴人所訴內(nèi)容虛假，不具有可信性。承前所述，該100萬元性質是上訴人與陳炳昆之間個人借款，且發(fā)生時間是在工程承包之前。在此之前陳炳昆與案涉工程不具有任何利益聯(lián)系，且100萬款項的借款意思表示明確。
第二，陳炳昆無權代表答辯人公司借款，陳炳昆的借款行為不構成表見代理，外觀上不存在使上訴人相信其有代表答辯人公司的事實。根據(jù)一審查明事實，陳炳昆在借款當時沒有任何有權代表答辯人公司的客觀表象形式，既沒有向上訴人出示蓋有城建公司的圓形公章的介紹信、授權書等材料，也沒有以城建公司名義借款，所借款項亦未要求轉入城建公司的銀行賬戶，且一審查明事實，該借條上的方章及壓金字樣是事后補蓋、補寫的，而非出具借條當時所蓋、所寫，上述事實進一步證明該100萬元系上訴人與陳炳昆之間個人借款的事實。
第三，上訴人在借款發(fā)生及之后的履行過程中不能證明其具有善意且無過失地相信陳炳昆有代理權的情形，理由如下，（一）上訴人明知陳炳昆不是城建公司的職工；（二）上訴人亦清楚地知悉陳炳昆身份是案涉工程的實際施工承包人，而不是代表城建公司管理案涉工程的管理人，借款發(fā)生時沒有任何要素與城建公司構成關聯(lián)關系的事實，綜合（一）、（二）事實表明上訴人主觀是明知陳炳昆的借款行為系其個人行為，上訴人在主觀上不具有善意。（三）城建公司在龍巖案涉工程中從未刻制并使用在案涉借條及《水電安裝分項工程承包合同》中的出現(xiàn)“福建城建建設公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目章”的方章，上訴人相信這一枚不具有法定形式的方章能夠代表城建公司的認知既無基本事實為據(jù)，也與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖；公章一般是圓形的。（四）100萬大額借款資金不轉入公司賬戶而轉入陳炳昆個人賬戶的行為方式也完全違背一般企業(yè)正常的資金管理方式。綜合（三）、（四）點事實，上訴人在借款行為發(fā)生過程中仍然相信陳炳昆有權代表城建公司存在明顯過失。（五）上訴人在既往與陳炳昆就工程款結算過程中亦是承認工程款的欠款主體是陳炳昆個人而非城建公司，甚至就是上訴人賴以起訴所依據(jù)的2019年10月29日的對賬單上，仍然表述為綜合以上一、二，陳炳昆尚欠蘇永旋工程款1077930.3元。以上事實表明上訴人在明知陳炳昆非城建公司職工且100萬元巨款又是轉入陳炳昆個人賬戶，借款時未審查陳炳昆是否授權，未要求城建公司加蓋公章，沒有盡到注意義務，非善意無過失。本案上訴人與陳炳昆之間借款行為不構成表見代理，上訴人要求城建承擔償還責任請求不能成立。
另，在本案訴訟前上訴人具有明顯非善意行為。如果說在福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2019）閩0802民初5660號案件之前，上訴人還可以辯稱是在不知道陳炳昆無權代表城建公司的情況下而與陳炳昆交易，但在前述案件開庭后，上訴人已清楚地知道陳炳昆不能代表城建公司，但上訴人仍于2019年10月29日與陳炳昆辦理了對賬手續(xù)，更為惡劣的是在對賬中將在前案中主張未收回的“保證金”100萬元（實際就是借款100萬元）變更為已收回了該100萬保證金，并在對賬中無理由無依據(jù)增加了一筆70483元的工程價款，需要指出的是上訴人此時與陳炳昆的對賬是在陳炳昆已被列入失信名單且負債累累的情況下，綜合2019年10月29日以來的諸多細節(jié)，可以認定上訴人在2019年10月29日與陳炳昆的對賬中改變100萬元保證金（實為陳炳昆個人借款）的未歸還的自認事實和額外增加工程款的做法，其目的就是為答辯人公司虛構債務，上訴人企圖將在陳炳昆處不能收回的民間借貸債務的風險轉嫁答辯人公司。
綜上，一審判決正確，請求二審法院駁回蘇永旋的上訴，維持原判。
陳炳昆、龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司、陳日明未提供書面答辯意見。
蘇永旋向一審法院提出訴訟請求：1.判令城建公司立即向蘇永旋支付工程尾款計1077930.30元，并支付該款自2019年7月13日起至款清之日止按月利率1.5%計算的利息；2.判令陳炳昆承擔連帶保證責任。
一審法院查明認定事實：2014年3月10日，龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司（發(fā)包人）與城建公司（承包人）簽訂《合同協(xié)議書》一份，合同主要約定：工程名稱為天譽雅居（第Ⅱ標段）工程施工，承包范圍為天譽雅居（第Ⅱ標段）土建及配套水電安裝工程（不含地下室大型土方開挖、基坑支護、樁基工程、抗浮錨桿、室外工程、綠化、景觀、智能化、消防、夜景等），合同還對雙方其他權利義務進行了約定。
2014年5月19日，城建公司（甲方）與陳日明（乙方）簽訂《福建城建建設有限公司單位工程內(nèi)部責任制承包協(xié)議書》一份，合同主要約定：鑒于建設方與公司已簽訂施工總承包合同，甲方將天譽雅居（第Ⅱ標段）工程施工的工程任務下達給由陳日明承包的項目經(jīng)理部承擔施工任務；乙方按工程總造價扣除各種應繳納稅、費和甲方應收管理費后工程總額由乙方進行內(nèi)部項目承包，自負盈虧；乙方按工程總造價的1.2%向甲方繳交管理費；如果乙方?jīng)]有按時交稅，甲方暫按工程款預留8%作為管理費和繳交稅費，待工程竣工，結算時清算，多還少補，合同還對雙方其他權利與義務進行了約定。
2014年5月30日，陳日明（甲方）與陳炳昆（乙方）簽訂《內(nèi)部協(xié)議書》一份，合同主要約定：工程名稱為天譽雅居工程施工，乙方必須遵守城建公司與龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司簽訂的建設工程施工合同中的所有條款及陳日明與城建公司簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議書中的所有條款；工程內(nèi)部承包系數(shù)：扣除以下①-④部分后的系數(shù)（以終審后的含稅工程總造價為基數(shù)），①甲方代收代繳稅費以稅務局實際繳納為準，②工程管理費4.0%（7700萬元按4%，超過部分按8%），③暫扣工程保證金0.8%，④扣建造師等八大員補貼12700元／月；合同還對雙方其他權利與義務進行了約定，同時在合同內(nèi)容的結尾處注明“附件1：公司同龍巖市土地發(fā)展經(jīng)營有限公司于2014年3月簽訂的建設工程施工合同；附件2：陳日明同福建城建建設有限公司于2014年5月簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議書；附件3：福建城建建設有限公司質量及安全管理制度；附件4：福建城建建設有限公司財務資金管理制度；附件5：福建省城建建設有限公司農(nóng)民工工資支付管理實施辦法。”
蘇永旋于2014年3月1日向陳炳昆轉賬支付600000元，又于2014年3月3日向陳炳昆轉賬支付400000元。2014年3月6日，陳炳昆作為借款人向蘇永旋出具《借條》一份，《借條》載明：茲向蘇永旋借人民幣壹佰萬元正（￥1000000元正）。《借條》下方注有“天譽雅居二標水電項目壓金（詳見合同）”字樣并蓋有“福建城建建設有限公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部”字樣的方章。
2014年7月15日，陳炳昆以福建城建建設有限公司天譽雅居二標段項目部的名義（甲方）與蘇永旋（乙方）簽訂《水電安裝分項工程承包合同》一份，合同主要約定：甲方承建天譽雅居二標段，其中水電安裝分項以包工、包料（包含所有內(nèi)業(yè)資料、簽證資料、驗收資料等方式）形式由乙方施工；本工程的結算造價按甲方與業(yè)主簽訂的建筑工程承包合同中的結算條款進行決算，其中總造價經(jīng)相關部門評審后的終審造價再下浮24%作為乙方的承包工程總造價；工程款支付方式為依據(jù)甲方與建設方簽訂申報進度款時間，乙方準時向監(jiān)理、業(yè)主申報當月完成的工程量及進度款；每月的工程進度款轉入甲方賬戶后五天內(nèi)，甲方提留公司管理費、稅金等相關費用后，及時撥付給乙方的工程進度款（結算方式按業(yè)主撥付的實際工程款，甲方預扣20%，余下的待結算后扣回）；乙方繳納100萬元作為本工程履約保證金，以乙方打款至甲方賬戶時間為準，累計180天甲方退還履約保證金50萬元，累計360天甲方再退還履約保證金50萬元（乙方繳付的保證金在這期間均不計息）。陳炳昆在該份合同落款甲方代表一欄簽名捺印，同時甲方代表一欄蓋有“福建城建建設有限公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部”字樣的方章，陳日明在該份合同上備注“按原承包合同條款辦理。陳日明2017.2.27”。合同簽訂后，蘇永旋組織工人對天譽雅居第Ⅱ標段水電安裝工程進行施工。
2017年4月6日，天譽雅居第Ⅱ標段工程竣工驗收合格。2019年，天譽雅居第Ⅱ標段工程經(jīng)審核，含稅總造價為68757969元，其中土建工程審定金額為61464759元，安裝工程審定金額為7293210元。
2016年3月3日，陳炳昆向蘇永旋出具《承諾書》一份，《承諾書》載明：龍巖天譽雅居Ｂ標段工程由本人陳炳昆承包施工，其中水電工程由蘇永旋分包。由于項目部資金周轉困難，挪用了該水電班組部分工程進度款。本人承諾：1.將所挪用的進度款分兩次分別在本工程下兩次業(yè)主撥付的進度款中扣出，支付給蘇永旋；2.因蘇永旋支付的合同保證金未按時退還，后期每次業(yè)主撥付的水電進度款我方只扣除5%管理費，其余全額支付給蘇永旋。所有業(yè)主撥付的進度款撥付結束后，累計仍有未退還的合同保證金在本工程竣工驗收后兩個月內(nèi)結清。
2019年10月29日，陳炳昆與蘇永旋簽訂《龍巖天譽雅居第二標段水電安裝工程對賬單》，對賬單內(nèi)容為：一、經(jīng)審核，天譽雅居第二標段水電安裝工程結算終審造價為7293210元，根據(jù)《水電安裝分項工程承包合同》的約定，水電班組蘇永旋應得工程造價為5542839.6元。在合同履行期間蘇永旋代墊天譽雅居第二標段性目標工地費用70483元（其中代墊簽證費12000元、代付工地活動板房臨時水電安裝工資8483元、代付工地現(xiàn)場工料款50000元）。二、合同履行期限項目部陳炳昆已支付工程款5535392.3元（含退還的履約保證金100萬元）。綜合以上一、二，陳炳昆尚欠蘇永旋工程款1077930.3元。三、蘇永旋確認：陳炳昆已全額退還蘇永旋繳納的天譽雅居第二標段水電安裝工程履約保證金（退還方式為從陳炳昆應得的下浮費用當中進行抵扣）。四、在蘇永旋取得全部工程款后，蘇永旋與陳炳昆之間就天譽雅居第二標段水電安裝工程的債權債務關系清結。現(xiàn)蘇永旋訴至法院，請求判如所請。
另查明，蘇永旋曾于2019年7月4日向一審法院提起與城建公司、陳炳昆建設工程施工合同糾紛一案，后于2019年10月29日申請撤回起訴，一審法院于2019年10月29日作出（2019）閩0802民初5660號民事裁定，裁定：準許蘇永旋撤訴。
一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中,案涉《水電安裝分項工程承包合同》系陳炳昆以城建公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部的名義簽訂并加蓋了“福建城建建設有限公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部”印章,現(xiàn)城建公司予以否認。根據(jù)相關法律規(guī)定,判定城建公司是否為案涉《水電安裝分項工程承包合同》的合同相對人,就要判定陳炳昆在該合同上的簽名及蓋章行為是職務行為還是構成表見代理。首先,陳炳昆的行為是否構成職務行為。構成職務行為的前提是行為人與所在公司具有勞動隸屬關系。蘇永旋對于案涉《水電安裝分項工程承包合同》上加蓋印章的描述為“公章是項目部蓋的，誰蓋的我不清楚，是我手下的人去的。當時簽的時候就有蓋章。”陳炳昆的庭審中否認其是城建公司的員工，城建公司否認陳炳昆是其公司員工，但蘇永旋沒有提供充分證據(jù)證明陳炳昆與城建公司之間存在勞動關系,且案涉《水電安裝分項工程承包合同》上的有“福建城建建設有限公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部”字樣的印章也并非陳炳昆加蓋，同時在簽訂合同時陳炳昆也沒有提供城建公司的授權委托書或其在城建公司任職等身份證明材料，故本院無法認定陳炳昆簽訂案涉《水電安裝分項工程承包合同》系代表城建公司履行職務行為。其次,陳炳昆的行為是否構成表見代理。《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定,行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。而《最高人民法院印發(fā)的通知》（法發(fā)〔2009〕40號）第十三條和第十四條又規(guī)定,合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象,而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。關于案涉《借條》出具過程，蘇永旋在庭審中的陳述為“借條是陳炳昆出具的，借條上‘天譽雅居二標水電項目壓金’是陳日明在開工后寫的,章也是后面蓋的。”結合查明的事實,案涉《水電安裝分項工程承包合同》雖系以城建公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部名義簽訂,但在該《水電安裝分項工程承包合同》簽訂時及案涉《借條》出具時均沒有加蓋“福建城建建設有限公司天譽雅居（第Ⅱ標段）工程項目部”印章,且在陳炳昆于2016年3月3日向蘇永旋出具《承諾書》中也明確載明“龍巖天譽雅居Ｂ標段工程由本人陳炳昆承包施工，其中水電工程由蘇永旋分包”，同時蘇永旋提供的《龍巖天譽雅居第二標段水電安裝工程對賬單》中僅有陳炳昆與蘇永旋的簽字確認，沒有加蓋任何印章，并且明確“陳炳昆尚欠蘇永旋工程款1077930.3元”。因此,蘇永旋沒有提供任何其在簽訂該合同當時能夠證明陳炳昆具有城建公司授權表象的有效證據(jù),陳炳昆簽訂案涉《水電安裝分項工程承包合同》的行為不構成表見代理，由此產(chǎn)生的行為后果應由行為人承擔。從城建公司提供的其與土發(fā)公司簽訂的《合同協(xié)議書》、其與陳日明簽訂的《福建城建建設有限公司單位工程內(nèi)部責任制承包協(xié)議書》及陳日明與陳炳昆簽訂的《內(nèi)部協(xié)議書》，可以看出，陳日明向城建公司內(nèi)部承包案涉天譽雅居（第Ⅱ標段）工程，陳日明將案涉天譽雅居（第Ⅱ標段）工程轉包給陳炳昆施工，陳炳昆又將天譽雅居（第Ⅱ標段）水電安裝工程轉包給蘇永旋施工。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本案中，從雙方當事人提供的證據(jù)可以看出，城建公司根據(jù)案涉合同約定向陳炳昆支付案涉水電安裝工程的工程款，但陳炳昆以項目部資金周轉困難為由擅自挪用了案涉水電安裝工程的工程款，故蘇永旋至今尚未取得應得的工程款不應歸責于城建公司。
承前所述,既然城建公司并非案涉《水電安裝分項工程承包合同》、《借條》及《龍巖天譽雅居第二標段水電安裝工程對賬單》欠款的民事責任主體,依法應由行為人陳炳昆承擔相應的民事責任。但蘇永旋堅持要求城建公司承擔涉案欠款本息債務的清償責任,并認為陳炳昆對前述債務承擔連帶清償責任,而結合現(xiàn)有證據(jù)查明城建公司并非其主張債務的民事責任主體,且陳炳昆亦無承擔連帶清償責任的事實和法律依據(jù)，故蘇永旋的訴訟請求沒有事實根據(jù)和法律依據(jù),依法應判決駁回蘇永旋的訴訟請求。陳日明經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，依法缺席審理和判決。依照《中華人民共和國合同法》第四十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，第一百四十四條，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條規(guī)定，判決：駁回蘇永旋的訴訟請求。案件受理費1185元，由蘇永旋負擔。
二審庭審中，被上訴人城建公司向本院提供一份陳日明的基本養(yǎng)老個人歷年繳費明細表，以此證明陳日明并不是城建公司的職工。
上訴人蘇永旋質證認為，對該證據(jù)的真實性無異議，但不能證明被上訴人城建公司主張，該證據(jù)與本案無關，也不能作為本案證據(jù)使用。
本院經(jīng)審查認為，因上訴人蘇永旋對被上訴人城建公司提供的證據(jù)真實性無異議，本院對該基本養(yǎng)老個人歷年繳費明細表載明的事實予以確認。
對于一審判決認定的事實，雙方當事人均沒有異議，本院予以確認。上訴人蘇永旋認為一審遺漏認定以下事實：1、判決書第8頁倒數(shù)第5行“合同簽訂后，蘇永旋組織工人對天譽雅居第二標段水電安裝工程進行施工”，這部分了遺漏了蘇永旋施工的具體項目；2、對賬單是在一審法院的主持下進行的，陳炳昆在場。被上訴人城建公司認為判決書第7頁最后一段“蘇永旋于2014年3月1日向陳炳昆轉賬支付600000元,又于2014年3月3日向陳炳昆轉賬支付400000元”，這部分遺漏查明2014年3月4日陳炳昆已將100萬元用于其它消費。
本案的爭議焦點為：上訴人蘇永旋要求被上訴人城建公司支付工程尾款有無事實與法律依據(jù)。對此，本院作如下分析與認定
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費15060元，由蘇永旋負擔。一審案件受理費15060元，由蘇永旋負擔。
本判決為終審判決。
本案生效后，負有履行義務的當事人須依法按期履行判決，逾期未履行的，應向執(zhí)行法院報告財產(chǎn)狀況，并不得有高消費及非生活和工作必需的消費行為。本條款即為執(zhí)行通知，違反本條規(guī)定的，本案申請執(zhí)行后，人民法院可依法對相關當事人采取列入失信名單、罰款、拘留等措施，構成犯罪的，依法追究刑事責任
合議庭
審判長吳英瓊
審判員童壽華
審判員郭勝華
二〇二〇年十二月三十日
法官助理鄒暉
書記員鐘少娟
判決日期
2021-04-25
