上訴人日照市鴻福食品有限責(zé)任公司（以下簡稱鴻福公司）與上訴人日照通力建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱通力公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省莒縣人民法院（2019）魯1122民初7249號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月12日立案后，依法組成合議庭，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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日照市鴻福食品有限責(zé)任公司、日照通力建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
日照市鴻福食品有限責(zé)任公司、日照通力建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號(hào)：（2020）魯11民終2410號(hào)
判決日期：2021-02-25
法院：山東省日照市中級(jí)人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
鴻福公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第四項(xiàng)，依法改判通力公司返還鴻福公司超付的工程款148761.2元；2.一、二審訴訟費(fèi)均由通力公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院對(duì)鴻福公司向通力公司交料部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1.紅磚。除一審法院認(rèn)定的239400塊外，鴻福公司還向通力公司交紅磚126600塊，按0.22元／塊計(jì)算，價(jià)值27852元。鴻福公司已提交另38張磚廠發(fā)貨單，通力公司工地負(fù)責(zé)人蔣興學(xué)及工地收料員孫元進(jìn)在上面簽字確認(rèn)，應(yīng)予認(rèn)定。2.河沙。鴻福公司共向通力公司交料2317方，鴻福公司提供29張通力公司工地負(fù)責(zé)人蔣興學(xué)及工地收料員孫元進(jìn)簽字確認(rèn)的收料證明，一審法院認(rèn)定通力公司收到鴻福公司河沙1758.8方錯(cuò)誤。3.水泥。通力公司以收到條的形式收到鴻福公司交料303噸，運(yùn)費(fèi)2424元，另通力公司以發(fā)票形式收到鴻福公司交料價(jià)值10780元的水泥，根本不在上述303噸中，一審法院未予認(rèn)定錯(cuò)誤。4.石灰。鴻福公司向通力公司交料價(jià)值3840元，有通力公司工地負(fù)責(zé)人蔣興學(xué)及工地收料員孫元進(jìn)簽字確認(rèn)的收到條和發(fā)票及收據(jù)予以證實(shí)，一審法院僅認(rèn)定1280元錯(cuò)誤。二、一審法院認(rèn)定鴻福公司為通力公司墊付的機(jī)械費(fèi)數(shù)額錯(cuò)誤。除一審法院認(rèn)定的五筆15190元外，還有2006年7月10日墊付的3850元、7月16日墊付的2660.9元、7月17日墊付的6511.2元，合計(jì)13022.1元，均有通力公司工地施工負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)，應(yīng)予認(rèn)定。三、一審法院認(rèn)定配電室土建部分不在工程總造價(jià)范圍內(nèi)錯(cuò)誤。2006年7月30日雙方簽訂的變更協(xié)議約定，冷庫、銨制冷、配電室、屋面防水由鴻福公司自行施工，結(jié)算時(shí)本項(xiàng)應(yīng)全部扣除。四、一審法院認(rèn)定陰陽角配條系鴻福公司特殊要求，不在工程總造價(jià)范圍內(nèi)錯(cuò)誤。投標(biāo)書中載明，陰陽角條預(yù)算數(shù)量為13093.32塊，預(yù)算價(jià)3404元，實(shí)際施工價(jià)值3600元，基本吻合。因此，陰陽角配條，既不是變更增加，也不是鴻福公司的特殊要求。五、一審法院認(rèn)定2005年9月份因下暴雨致工程成本增加，由鴻福公司承擔(dān)錯(cuò)誤。
通力公司辯稱，1.鴻福公司關(guān)于紅磚、水泥、河沙、機(jī)械費(fèi)、陰陽角配條等的上訴主張不能成立。其重復(fù)提交證據(jù)并重復(fù)計(jì)算，部分證據(jù)存在個(gè)體證據(jù)和綜合證據(jù)的情形，一審法院審核的認(rèn)定并無不當(dāng)。2.配電室土建部分系由通力公司進(jìn)行施工，是施工合同的變更，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在工程價(jià)款之內(nèi)。3.施工工期三個(gè)月，由于鴻福公司保障不到位，場地不能及時(shí)完善，且其不斷進(jìn)行設(shè)計(jì)變更和調(diào)整，致工期延長，由此造成擴(kuò)大損失，應(yīng)當(dāng)由鴻福公司承擔(dān)，包括因暴雨造成工程量擴(kuò)大損失。請(qǐng)求駁回鴻福公司的上訴請(qǐng)求。
通力建設(shè)公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決，改判駁回鴻福公司的全部訴訟請(qǐng)求。2.一、二審訴訟費(fèi)用均由鴻福公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院關(guān)于工程款、材料費(fèi)等方面認(rèn)定錯(cuò)誤，認(rèn)定鴻福公司尚欠通力公司工程款2139.89元錯(cuò)誤。1.日照大華土地房地產(chǎn)估價(jià)有限公司（以下簡稱大華公司）出具的評(píng)估報(bào)告中，關(guān)于甩項(xiàng)部分的扣除，是依據(jù)中標(biāo)價(jià)1192763.9元計(jì)算的，中標(biāo)后雙方協(xié)商讓利122763.9元，最終確定合同價(jià)1070000元。因此，扣除鴻福公司的甩項(xiàng)時(shí)應(yīng)乘以讓利系數(shù)89.7%，甩項(xiàng)合計(jì)298709.48元，實(shí)際應(yīng)扣除費(fèi)用為267942.4元，多扣除費(fèi)用30767.08元（298709.48-267942.4）。2.鴻福公司交料落水管675元、薄膜1350.9元，已在評(píng)估報(bào)告中扣除，不應(yīng)再行扣除，屬于重復(fù)扣除2025.9元（675＋1350.9）。3.鴻福公司交料珍珠巖20325元，交料價(jià)格2.5元／袋，合同約定價(jià)格65元／ｍ3計(jì)算，應(yīng)按中標(biāo)價(jià)乘以讓利系數(shù)計(jì)算，即扣除17107.19元（19141.8×89.75%），多扣除2034.61元
（19141.8-17107.19）；水泥含運(yùn)費(fèi)到施工現(xiàn)場，價(jià)格協(xié)議約定190元／ｔ計(jì)算，價(jià)格高低與通力公司無關(guān)。因此，運(yùn)輸費(fèi)2424元包含在190元／ｔ中，不應(yīng)由通力公司承擔(dān)，應(yīng)由鴻福公司自行承擔(dān)；水磨石地面款，中標(biāo)價(jià)36800元，鴻福公司甩項(xiàng)支出48000元，應(yīng)該按照中標(biāo)價(jià)乘以系數(shù)扣除，實(shí)際應(yīng)扣36800元×89.7%＝33009.6元，多扣除48000元-33009.6元＝14990.4元；河沙2317ｍ3包含了鴻福公司備用砂620ｍ3，備用砂620ｍ3是鴻福公司回填通風(fēng)管及自行甩項(xiàng)用砂，通力公司實(shí)際用砂為
2370ｍ3-620ｍ3＝1750ｍ3，按照約定價(jià)格20元／ｍ3，通力公司應(yīng)該承擔(dān)1750×20＝35000元，不是38675元，多扣除了
38675-35000＝3675元。4.綜合以上主張，累計(jì)多扣除費(fèi)用計(jì)55961.99元。二、一審法院按照107萬元確定合同價(jià)款錯(cuò)誤，如按107萬元確定工程總價(jià)，則扣除鴻福公司甩項(xiàng)時(shí)應(yīng)乘以讓利系數(shù)。工程出現(xiàn)多次設(shè)計(jì)變更，工程量已產(chǎn)生變化，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際施工量為雙方核算的依據(jù)。三、鴻福公司尚欠通力公司工程款，通力公司保留追究其違約責(zé)任的權(quán)利。
鴻福公司辯稱，1.本案不存在讓利系數(shù)問題。通力公司的投標(biāo)價(jià)系1192763.90元，而合同約定工程總價(jià)款為1070000元，系依據(jù)2005年9月3日的補(bǔ)充協(xié)議附表第一部分甲方甩項(xiàng)即鴻福公司將鋁合金門窗、鋼結(jié)構(gòu)屋面、雙Ｔ板屋面板、車間吊頂、室內(nèi)保溫、冷庫保溫門、燈具、衛(wèi)生器具、消防器具、配電箱只預(yù)算安裝費(fèi)部分，由甲方即鴻福公司自行施工，故不存在通力公司讓利122763.9元的工程價(jià)款，也就不存在通力公司所稱的讓利系數(shù)問題。2.薄膜、落水管不屬于重復(fù)扣除。薄膜屬于甲方交料，即鴻福公司交給通力公司的建筑材料，均有對(duì)方工地管理人員蔣興學(xué)、孫元進(jìn)的簽字，在大華公司出具的鑒定意見中并未扣除。而對(duì)于落水管，從鴻福公司提供的由蔣興學(xué)、孫元進(jìn)簽字的收到條當(dāng)中明顯看出，該675元只是落水管安裝費(fèi)，并不是材料款。因此，薄膜、落水管等均不存在重復(fù)扣除的問題。3.通力公司上訴所稱甲方交料中的珍珠巖、水磨石、河沙等等。鴻福公司提供的甲方交料單當(dāng)中均有通力公司工地人員簽字認(rèn)可，通力公司主張?jiān)摬糠謶?yīng)乘以讓利系數(shù)以及其簽字的未使用等等理由，均與事實(shí)不符。綜上，通力公司的上訴理由均不能成立，請(qǐng)求駁回通力公司的上訴請(qǐng)求。
鴻福公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令通力公司返還其超付工程款212483.83元及利息，訴訟過程中變更為208703.87元及利息；2.訴訟費(fèi)由通力公司承擔(dān)。
鴻福公司圍繞訴訟請(qǐng)求提交如下證據(jù)：證據(jù)1.建設(shè)工程施工合同一份，以證明通力公司承包鴻福公司食品車間及低溫庫工程，價(jià)款1070000元。證據(jù)2.補(bǔ)充協(xié)議書及附表一份，以證明付款方式的變更，附表證明甩項(xiàng)部分內(nèi)容及材料價(jià)格。證據(jù)3.協(xié)議書一份，以證明鴻福公司替通力公司支付人工費(fèi)及材料費(fèi)，蔣興學(xué)為工地負(fù)責(zé)人、孫元進(jìn)為收料員。證據(jù)4.2008年4月10日，鴻福公司、通力公司簽訂的甩項(xiàng)協(xié)議一份，證明通力公司甩項(xiàng)由鴻福公司施工的部分工程。證據(jù)5.變更通知九份，證實(shí)在施工過程中經(jīng)雙方協(xié)商有部分進(jìn)行了變更。證據(jù)6.2005年9月6日，鴻福公司為通力公司墊付工人工資保證金18000元，如果通力公司蓋章配合到有關(guān)部門申請(qǐng)退回，鴻福公司不再主張?jiān)摫ＷC金。2005年9月6日，鴻福公司為通力公司墊付質(zhì)檢站檢測費(fèi)10450元，應(yīng)由通力公司承擔(dān)。通力公司收到鴻福公司預(yù)付款收據(jù)五份,證實(shí)分別于2005年9月12日收130000元、2005年11月5日收20000元、2005年12月13日收50000元、2005年12月22日收100000元、2008年9月12日收20000元，共計(jì)320000元。鴻福公司墊付工資的收據(jù)三張，以證實(shí)鴻福公司為通力公司墊付人工費(fèi)2006年4月26日59494元、6月29日34330元、9月7日31000元，共計(jì)124824元。證據(jù)7.通力公司施工過程中向鴻福公司借款：2006年5月22日向鴻福公司借款3000元，用于貼內(nèi)瓷人工費(fèi)，經(jīng)辦人為蔣興學(xué)；2006年5月24日借支2000元，經(jīng)辦人為蔣興學(xué)；2006年7月23日借支500元，經(jīng)辦人為蔣興學(xué)；2006年7月25日借支220元，用于低溫庫薄膜，經(jīng)辦人為蔣興學(xué)；2006年9月15日借支1000元，經(jīng)辦人為楊九桂、蔣興學(xué)；2006年9月15日借支3000元，用于支付人工費(fèi)，經(jīng)辦人為蔣興學(xué)；2006年9月14日借支675元，用于支付落水管的承包費(fèi)，經(jīng)辦人為蔣興學(xué)；以上共計(jì)10395元。證據(jù)8.關(guān)于鴻福公司為通力公司墊付機(jī)械費(fèi)用的收到條：2006年4月23日墊付1000元；2006年5月28日墊付500元；2006年7月10日墊付3850元；2006年7月16日墊付2660.9元；2006年7月17日墊付6511.2元；2006年7月18日墊付6510元；2006年7月18日墊付機(jī)械費(fèi)3280元；2006年9月11日墊付3900元；以上鴻福公司為通力公司墊付機(jī)械費(fèi)28212.1元。證據(jù)9.鴻福公司向通力公司交料部分：紅磚80520元、交內(nèi)瓷57664元、瓷磚配條3600元、地板磚13456.8元、水磨石料款48000元、珍珠巖款20325元、石子款6845元、河砂46340元（2317方）、水泥款68350元、水泥運(yùn)費(fèi)2424元、石灰3840元、白水泥350元、鋼材8329.39元、冷拔絲6375元、通風(fēng)管10868.2元、透氣帽140元、落水管675元、薄膜1350.9元，以上共計(jì)交料款379453.29元。證據(jù)10.四方會(huì)議紀(jì)要一份，證實(shí)工程師不僅到工地，且在2005年10月28日由建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位以及監(jiān)理單位四方在現(xiàn)場召開了一個(gè)協(xié)調(diào)處理意見會(huì)議，由四方簽字確認(rèn)。證據(jù)11.電費(fèi)單據(jù)十八張，通力公司使用電費(fèi)單據(jù)十六張（從2005年11月14日至2007年1月31日），另外兩張是從錢家屯扯的電產(chǎn)生的電費(fèi)。證據(jù)12.鴻福公司與潘日貴的協(xié)議及發(fā)貨單一份，證實(shí)對(duì)于物料庫、變壓器室、配電室，2006年3月22日鴻福公司與潘日貴簽訂了施工協(xié)議，該協(xié)議當(dāng)中約定了以上建設(shè)項(xiàng)目的用料除紅磚外全部由潘日貴負(fù)責(zé)購進(jìn)，因此不存在鴻福公司所施工的工程使用了交給通力公司的材料。配電室包含在107萬元的工程造價(jià)范圍內(nèi)，這一點(diǎn)從鴻福公司提供的圖紙及雙方于2006年7月30日簽訂的變更協(xié)議中第二條就有明確約定。
通力公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)1無異議，工程名稱為車間及低溫庫工程，但在評(píng)估報(bào)告中甩項(xiàng)部分為配電室等，配電室本身就不在協(xié)議約定的工程內(nèi)，因此從合同總額107萬中扣除配電室甩項(xiàng)是不恰當(dāng)?shù)模粚Ｓ脳l款約定付款期限及金額，鴻福公司未按約付款，且工程存在多次變更，工期延長，責(zé)任應(yīng)由鴻福公司承擔(dān)；協(xié)議為包死價(jià)，補(bǔ)充協(xié)議約定1070000元是圖紙?jiān)O(shè)計(jì)內(nèi)容價(jià)格，通用條款同時(shí)約定價(jià)款的調(diào)整因素為設(shè)計(jì)變更和補(bǔ)充條款，工程總價(jià)款已非1070000元。對(duì)證據(jù)2真實(shí)性無異議，實(shí)際施工過程中多次進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，圖紙?jiān)O(shè)計(jì)內(nèi)容價(jià)格1070000元已失效，應(yīng)先重新認(rèn)定總工程量，再扣除相關(guān)墊付費(fèi)用。對(duì)證據(jù)3、4無異議。證據(jù)5中通力公司蓋章的變更只有一份，其他是蔣興學(xué)簽字的，蔣興學(xué)簽字的變更內(nèi)容，部分變更的施工本身就不在中標(biāo)施工內(nèi)容中，根據(jù)專用條款，當(dāng)設(shè)計(jì)變更出現(xiàn)以后，工程款不應(yīng)再以1070000元價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。對(duì)證據(jù)6無異議，2008年9月12日尚欠10000元；鴻福公司墊付人工費(fèi)無異議；對(duì)于工人工資保證金可以配合退還，是否成功，責(zé)任由鴻福公司承擔(dān)；檢測費(fèi)用10450元系預(yù)交款，通力公司僅是施工單位。對(duì)證據(jù)7，通力公司未授權(quán)蔣興學(xué)、楊九桂從鴻福公司處借錢，且部分單據(jù)借款用途不明確，借款是另一法律關(guān)系，系個(gè)人行為，鴻福公司可向借款人主張，不應(yīng)當(dāng)?shù)猪敼こ炭睢?duì)證據(jù)8，用井立寶挖掘機(jī)46小時(shí)30分，計(jì)款6510元，與鴻福公司提供的收款方為井立寶的發(fā)票6511.20元相差1.2元，這是重合的，發(fā)票的形成日期是2006年7月17日，收據(jù)是在2006年7月18日，在該收據(jù)中寫明了使用時(shí)間為46小時(shí)30分，明顯是重復(fù)計(jì)算。對(duì)證據(jù)9，石灰3840元與事實(shí)不符，石灰用量較小，不會(huì)出現(xiàn)一下子用八車的情況，根據(jù)鴻福公司提供的單據(jù)，其中八份均是在2006年5月份之前，每張收據(jù)對(duì)應(yīng)石灰一車，2006年5月15日進(jìn)行匯總，石灰是八車，提供發(fā)票依然是八車，涉案石灰總量是八車，計(jì)款1280元，而非3840元。白水泥一共10袋，應(yīng)該價(jià)值在200元，當(dāng)時(shí)最好的白水泥噸價(jià)400元。四號(hào)鋼材部分、螺紋鋼均按照鋼材價(jià)3100元／噸計(jì)算無異議。五號(hào)冷拔絲6375元，蔣興學(xué)雖然簽字，僅是收料員，無權(quán)定價(jià)。通風(fēng)管要求鴻福公司提供當(dāng)時(shí)購買通風(fēng)管的原始單據(jù)，以原始單據(jù)的價(jià)格為準(zhǔn)，蔣興學(xué)同樣無權(quán)定價(jià)。通氣帽、落水管、薄膜無異議。河砂在預(yù)算報(bào)告中應(yīng)該用量在1700—1800方之間，鴻福公司提供的證據(jù)達(dá)到2317方，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際用量，工地其他施工隊(duì)伍也有可能使用了河砂，應(yīng)按照預(yù)算報(bào)告中河砂的數(shù)量進(jìn)行計(jì)算。水泥部分，七張發(fā)票包含在前面水泥的收到條中，是重合的，金額是10780元；另運(yùn)費(fèi)2424元應(yīng)該由鴻福食品公司自行承擔(dān)，因雙方約定的是190元／噸，送到施工地點(diǎn)。內(nèi)瓷57664元基本屬實(shí)，但物料間用了通力公司的內(nèi)瓷，大約236㎡，按照16元／㎡，應(yīng)該扣除3800元。配條3600元，是變更增加，鴻福公司特殊要求，應(yīng)由鴻福公司自行承擔(dān)。地板磚13456.8元基本屬實(shí)，但是物料間用了上述地板磚81㎡，按照14元／㎡計(jì)算，應(yīng)扣除1134元。水磨石料款48000元，我們的中標(biāo)價(jià)是36800元，鴻福公司自行甩項(xiàng)支出48000元，按照中標(biāo)價(jià)扣除。珍珠巖是鴻福公司制作收據(jù)后由蔣興學(xué)、孫元進(jìn)簽字，孫元進(jìn)和蔣興學(xué)只是收料員，沒有定價(jià)權(quán)，沒有經(jīng)過公司確認(rèn)，公司人員簽字只是證實(shí)了數(shù)量，不能證明價(jià)格，中標(biāo)價(jià)格珍珠巖19141.20元，要求按中標(biāo)價(jià)格確認(rèn)，其他供材也保持這種觀點(diǎn)。石子部分，鴻福公司提供了五個(gè)銷貨單，基本上每張銷貨單在19方以下，累計(jì)為92.5方，該五份銷貨單均是在2006年7月份形成的，鴻福公司提供蔣興學(xué)簽字的總的匯總收據(jù)是在2006年8月10日形成也是92.5方，在形成時(shí)間和數(shù)量上高度融合，這也是鴻福食品公司重復(fù)計(jì)算。紅磚，鴻福公司累計(jì)為366000塊，分別由兩部分組成，其中有匯總表3份，共計(jì)239400塊，其余126600塊均系零星單據(jù)形成，該126600塊實(shí)際包括在前期匯總表中，鴻福公司購買紅磚應(yīng)當(dāng)為239400塊。增加的物料間、配電室所用的材料都是通力公司的，包括紅磚、沙、水泥、鋼材、屋面防水等。證據(jù)10柴永清在該會(huì)議紀(jì)要代表設(shè)計(jì)單位，不是本工程的工程師職務(wù)，該會(huì)議記錄形成于莒縣城鄉(xiāng)建設(shè)局，不能證實(shí)柴永清在工程施工過程為現(xiàn)場工程師。會(huì)議紀(jì)要第一項(xiàng)說明了會(huì)議爭議的情況是涉案工程的工程設(shè)計(jì)圖紙與施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)文件不符，在施工過程中形成實(shí)體基礎(chǔ)工程與圖紙不符現(xiàn)象，實(shí)際該爭議不是施工單位出現(xiàn)問題，而是建設(shè)單位提供的兩項(xiàng)圖紙內(nèi)容有爭議矛盾，因此連建設(shè)單位和監(jiān)理單位均承擔(dān)了責(zé)任。證據(jù)11鴻福公司提供的證據(jù)大部分是預(yù)收電費(fèi)的單據(jù)，不是供電公司的正式發(fā)票，對(duì)上述單據(jù)不予認(rèn)可，現(xiàn)場勘查時(shí)蔣興學(xué)是否對(duì)此表態(tài)公司不清楚，即便蔣興學(xué)未對(duì)上述單據(jù)提出異議，并不代表通力公司對(duì)上述單據(jù)予以認(rèn)可，因此，應(yīng)不予采信。證據(jù)12鴻福公司與案外人簽訂的協(xié)議與本案不具有關(guān)聯(lián)性。
通力公司提交如下證據(jù)：證據(jù)1.回收工程一覽表，以證實(shí)2008年9月12日的20000元，其賬上只收到了10000元。證據(jù)2.工程預(yù)算書一份，以證實(shí)屋面防水、涂料、落水管等甩項(xiàng)部分工程造價(jià)-184745.85元（即應(yīng)扣除）；屋面防水、涂料、落水管等甩項(xiàng)及變更部分-10802.34元，計(jì)195548.19元，按照總合同1070000元，應(yīng)當(dāng)乘以讓利系數(shù)89.7%，應(yīng)當(dāng)扣除175406.73元。證據(jù)3.中標(biāo)圖紙，是2005年6月份的，以證實(shí)新增物料庫和配電室、變壓室，是變更圖紙?jiān)黾拥摹ＷC據(jù)4.鴻福公司工作人員書寫的欠條一份，以證明其中2008年9月12日收回20000元，實(shí)際收到10000元，另10000元于2008年9月12日書寫欠條。證據(jù)5.鴻福公司工作人員陳龍江2006年10月28日書證一份，以證實(shí)收到地板磚一宗，數(shù)量為47箱加2頁，價(jià)值1194.48元。證據(jù)6.簽證，以證實(shí)鴻福食品廠施工過程中因不可抗力因素“暴雨”導(dǎo)致塌方，增加了工程量，增加的工程量為挖土1000方及支出機(jī)械費(fèi)，雙方工作人員簽字，該增加工程量為10000元。證據(jù)7.通力公司財(cái)務(wù)人員書證，以證實(shí)鴻福食品廠工地已支出費(fèi)用，其中水泥支出312.5噸，約價(jià)款65000元；鋼筋36.3噸，總價(jià)111489元；紅磚555500塊，價(jià)款125145.50元；維修材料65000元、租賃費(fèi)等，共計(jì)75萬余元。
鴻福公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)1、4、5無異議。證據(jù)2不是涉案工程的原始預(yù)算書，是通力公司后期偽造的，不予認(rèn)可。對(duì)證據(jù)3，通力公司提供的圖紙也有物料間，在2006年7月30日變更協(xié)議當(dāng)中，雙方約定配電室由鴻福公司施工，結(jié)算時(shí)扣除。對(duì)證據(jù)6的真實(shí)性需進(jìn)一步核實(shí)，9月20日、21日遭遇大雨，是因通力公司錯(cuò)誤放線、貽誤工期造成的，且沒有將工程做好護(hù)坡等防護(hù)性措施，故由于自然災(zāi)害造成擴(kuò)大的工程量應(yīng)由施工方承擔(dān)。對(duì)證據(jù)7，不屬于證據(jù)范圍，是通力公司單方制作和記錄，不具有證明力。
一審法院在審理（2018）魯1122民初6856號(hào)案件過程中，2019年1月10日，通力公司申請(qǐng)對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行評(píng)估。經(jīng)一審法院委托，大華公司于2019年7月31日出具以下鑒定意見：涉案工程項(xiàng)目鴻福食品公司車間、低溫庫扣減書甩項(xiàng)、變更部分：1.車間的物料庫、變壓器室、配電室的土建部分造價(jià)60740元，2.給排水部分扣除36081.65元，3.電氣部分扣除22733.57元，4.屋面防水、涂料、落水管等甩項(xiàng)及變更部分239894.26元，5.扣除已交電費(fèi)27920元，小計(jì)387369.48元；根據(jù)合同價(jià)款1070000元，實(shí)際需支付工程款682630.52元。通力公司支付評(píng)估費(fèi)2000元，鴻福公司支付評(píng)估費(fèi)8000元。通力公司質(zhì)證認(rèn)為，甩項(xiàng)共計(jì)387369.48元，其中預(yù)算費(fèi)用表第一項(xiàng)變壓器室、配電室部分本身就不在合同總額107萬內(nèi)，從該工程款中扣除顯然不合適;大華公司在接受委托鑒定期限內(nèi)沒有通知鴻福公司向其提供證據(jù)或做出說明，該評(píng)估報(bào)告不應(yīng)采信。鴻福公司對(duì)鑒定意見無異議。
一審法院認(rèn)證如下，鴻福公司的證據(jù)1-4，通力公司未提出異議，予以確認(rèn)；證據(jù)5通力公司對(duì)九次變更無異議，通力公司有異議的裝車臺(tái)變更圖兩份有其施工人員簽字，予以確認(rèn)；證據(jù)6中2008年9月12日收到20000元，鴻福公司向通力公司出具欠條，鴻福公司實(shí)際支付310000元；其他證據(jù)予以確認(rèn)；證據(jù)7通力公司提出異議與證據(jù)3相矛盾，確認(rèn)借款是職務(wù)行為；證據(jù)8通力公司異議成立，鴻福公司提供的收款方為井立寶的發(fā)票6511.20元，系重復(fù)計(jì)算，應(yīng)予扣除；2006年7月10日機(jī)械費(fèi)3850元和2006年7月16日機(jī)械費(fèi)2660.9元，蔣興學(xué)、孫瑞民、車貴俊簽字只是證明，并非是收到條應(yīng)予扣除，鴻福公司墊付機(jī)械費(fèi)計(jì)15190元。證據(jù)9通力公司提出石灰異議成立，確認(rèn)石灰款1280元；白水泥一共10袋，鴻福公司認(rèn)可200元，予以確認(rèn)；對(duì)四號(hào)鋼材部分、螺紋鋼，通力公司未提出異議，予以確認(rèn)；通力公司對(duì)五號(hào)冷拔絲6375元提出異議，因有工程負(fù)責(zé)人蔣興學(xué)簽字，予以確認(rèn)；對(duì)于通風(fēng)管，通力公司提出異議，但未提供證據(jù)證實(shí)，予以確認(rèn)；通氣帽、落水管、薄膜通力公司無異議，予以確認(rèn)。對(duì)于河砂2317方，通力公司提出異議，建設(shè)用砂和招標(biāo)相差太大，從2006年3月9日至2006年5月27日的21張證明與其他收到條不同，該21次應(yīng)包含在其他收到條中，所以確認(rèn)通力公司收到河砂1758.8方。水泥部分通力公司提出異議成立，七張發(fā)票的金額是10780元，日期和數(shù)額同收到條相同，且運(yùn)費(fèi)也是303噸，與鴻福公司主張運(yùn)費(fèi)2424元相一致，10780元不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)，水泥運(yùn)費(fèi)2424元，應(yīng)該由通力公司承擔(dān)。內(nèi)瓷57664元，通力公司未提出異議，予以確認(rèn)。物料間用了通力公司的內(nèi)瓷，236平方，按照每平方米16元計(jì)算，應(yīng)該增加3776元。配條3600元，是變更增加，鴻福公司特殊要求，應(yīng)由鴻福公司承擔(dān)。對(duì)于地板磚13456.8元，扣減1194.48元，實(shí)際為12262.32元。物料間用了上述地板裝81平方米，按照每平方米14元計(jì)算，應(yīng)扣除1134元。水磨石料款48000元，通力公司工作人員簽字確認(rèn)，予以確認(rèn)。對(duì)于珍珠巖20325元，通力公司工作人員簽字確認(rèn)，予以確認(rèn)。石子部分，通力公司提出異議成立，按92.5方計(jì)算，價(jià)款3422.5元。對(duì)于紅磚，通力公司提出異議成立，鴻福公司提供通力公司工作人員簽字38張發(fā)貨單，并非收到條，該38張發(fā)貨單應(yīng)包含在收到條中，故實(shí)際交付磚計(jì)239400塊。證據(jù)10通力公司雖提出異議成立，但不能推翻鴻福公司主張，予以確認(rèn)。證據(jù)11因雙方均使用該電進(jìn)行建設(shè)，按照案情予以處理。證據(jù)12通力建設(shè)公司雖提出異議成立，但不能推翻鴻福公司主張，予以確認(rèn)。
通力公司證據(jù)1、4、5、6鴻福公司未提出異議，予以確認(rèn)。證據(jù)2工程預(yù)算書一份，鴻福公司提出異議，通力公司主張按系數(shù)計(jì)算，不予確認(rèn)。證據(jù)3中標(biāo)圖紙，鴻福公司雖提出異議，但該證據(jù)是2005年6月份形成的圖紙，新變更圖紙?jiān)黾游锪蠋旌团潆娛摇⒆儔菏遥枰源_認(rèn)。證據(jù)7與本案無直接聯(lián)系。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2005年8月24日，鴻福公司與通力公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，通力公司為鴻福公司承建位于莒縣城北工業(yè)園區(qū)的車間及低溫房，合同第一部分一、工程概況：車間及低溫房工程承包范圍：土建、裝飾，合同期限開工日期2005.8.27竣工日期2005.11.30，合同價(jià)款為1070000元；……；第二部分通用條款第31.2約定：承包人在雙方確定變更后十四天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款的價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)目變更不涉及合同價(jià)款的變更。……。合同簽訂后，2005年9月3日簽訂補(bǔ)充協(xié)議：1.本工程含圖紙?jiān)O(shè)計(jì)內(nèi)容價(jià)格為107萬元；2.付款方式變更為：工程開工十日撥15萬元，基礎(chǔ)完成撥15萬元，主體施工期間撥14萬元，土建完成撥9.5萬元，2006年1月20日前撥5萬元，2006年6月30日前撥15萬元，2006年12月30日前撥10萬元，2007年6月30日前撥10萬元，2007年12月30日前撥10萬元，余款2008年6月30日前全部付清。附表：一、鴻福公司甩項(xiàng)部分1.鋁合金門窗2.鋼結(jié)構(gòu)屋面3.雙Ｔ板屋面板4.車間吊頂5.室內(nèi)保溫6.冷庫保溫門7.燈具衛(wèi)生器具、消防器具、配電箱、只預(yù)算安裝費(fèi)；二、預(yù)算材料價(jià)格1.包括鋼材綜合價(jià)3100元／噸、2.木材1000元／立方米、3.水泥190元／噸、4.砂子20元／立方米、5.石子37元／立方米、6.磚0.22元／塊、7.石灰150元／噸、8.內(nèi)磁（250×350）16元／平方米、……等；三、圖紙有關(guān)問題包括100ｍｍ厚隔墻、用輕體板，2.未吊頂?shù)奶炫锬ɑ夜文佔(zhàn)拥取?2006年3月1日鴻福公司與通力公司簽訂協(xié)議書，約定：一、自2006年3月1日起至工程竣工，應(yīng)由通力公司采供的施工材料，全部改由鴻福公司自行采購，鴻福公司自行支付費(fèi)用抵鴻福公司付給通力公司的工程款，通力公司按圖紙?jiān)A(yù)算數(shù)量仍然按原定價(jià)格和鴻福公司決算。二、鴻福公司自行支付的費(fèi)用，在付通力公司工程款的同時(shí)（原訂合同沒有約定的材料價(jià)格，按當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格，雙方協(xié)商解決），從應(yīng)付工程款中扣除。三、自2006年3月1日起暫由鴻福公司付給通力公司人工費(fèi)，鴻福公司付給通力公司的人工費(fèi)按實(shí)際數(shù)額抵鴻福公司付給通力公司的工程款。四、鴻福公司保證材料的質(zhì)量，因質(zhì)量問題對(duì)工程造成的影響，由鴻福公司自行負(fù)責(zé)，通力公司做好現(xiàn)場管理工作。五、鴻福公司所購材料的數(shù)量，仍然由通力公司控制，由通力公司負(fù)責(zé)人及收料員收料（負(fù)責(zé)人蔣興學(xué)收料員孫元進(jìn)），鴻福公司最終按實(shí)際數(shù)量從工程款中扣除。2008年4月10日雙方又簽訂協(xié)議書，經(jīng)雙方確認(rèn)，在原合同的基礎(chǔ)上，通力公司就下列工程內(nèi)容甩項(xiàng)，由鴻福公司施工，內(nèi)容：1.屋頂防水2.外墻涂料3.給排水4.避雷網(wǎng)5.電線6.水磨石（面層）7.落水管8.電費(fèi)（雙方確認(rèn)后入帳）。
2005年9月6日，鴻福公司為通力公司向莒縣財(cái)政局繳納基本建設(shè)財(cái)務(wù)保證金18000元。同日，鴻福公司還向莒縣建筑工程質(zhì)量監(jiān)理所繳納檢測費(fèi)10450元。施工過程中，通力公司在基槽挖掘、探針完成后，遭遇四次中到大雨，特別是2005年9月20日、9月21日大雨，基槽內(nèi)水滿四溢排水后造成大面積、大方量槽壁塌落1000立方，造成工程成本增加。雙方分別于2006年3月4日、3月10日、4月5日、4月9日、6月6日、7月11日、7月12日、7月30日、10月9日進(jìn)行九次變更，在確定變更后通力公司未向鴻福公司及工程師提出變更工程價(jià)款的報(bào)告。
鴻福公司給付通力公司預(yù)收工程款如下：2005年9月12日130000元、11月5日20000元、12月13日50000元、12月22日100000元、2008年9月12日20000元（蔣興學(xué)簽字），以上均加蓋通力公司公章，鴻福公司對(duì)2008年9月12日工程款20000元向通力公司出具10000元欠條一份，以上通力公司實(shí)際預(yù)收工程款310000元。
2006年4月26日，蔣興學(xué)、孫元進(jìn)從鴻福公司支付同年3月份工人工資59494元。2006年6月29日蔣興學(xué)、孫元進(jìn)從鴻福公司支付同年4月份工人工資34330元。2006年9月7日蔣興學(xué)、孫元進(jìn)從鴻福公司支付同年5月份工人工資31000元，以上通力公司墊付人工費(fèi)共計(jì)124824元。通力公司工作人員蔣興學(xué)、楊九桂等人從2006年5月22日至9月15日因工程需要七次從鴻福公司借款計(jì)10395元。
鴻福公司墊付機(jī)械費(fèi)用，由蔣興學(xué)出具收到條。2006年4月23日墊付機(jī)械費(fèi)1000元；5月28日墊付機(jī)械費(fèi)500元；7月18日墊付機(jī)械費(fèi)3280元；7月18日墊付機(jī)械費(fèi)6510元；9月11日墊付機(jī)械費(fèi)3900元；合計(jì)15190元。
鴻福公司向通力公司交料紅磚52668元、內(nèi)瓷57664元、地板磚12262.32元、水磨石料款48000元、珍珠巖款20325元、石子款3422.5元、河沙38687元、水泥款57570元、水泥運(yùn)費(fèi)2424元、石灰1280元、白水泥200元、鋼材8329.39元、冷拔絲6375元、通風(fēng)管10868.2元、透氣帽140元、落水管675元、薄膜1350.9元，以上計(jì)322241.31元。
因鴻福公司特殊要求，2006年5月20日鴻福公司向通力公司交付瓷磚配件條5箱600元；5月28日配件條陽角10箱1200元；6月30日配件條陽角15箱1800元，合計(jì)3600元。物料間鴻福公司用通力公司的內(nèi)瓷，236平方米，按照16元／每平方，計(jì)3776元；物料間鴻福公司用通力公司地板裝81平方米，按照14元／每平方，計(jì)1134元。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因雙方對(duì)涉案工程未進(jìn)行結(jié)算，鴻福公司主張超付工程款208703.87元，通力公司不予認(rèn)可，鴻福公司就其主張負(fù)有舉證義務(wù)。對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行鑒定后，鴻福公司未提出異議，通力公司對(duì)工程造價(jià)提出異議。因物料庫、配電室的土建部分，不在2005年6月份施工圖紙中，該項(xiàng)是鴻福公司自行施工，屬新增部分，所以60740.00元應(yīng)由鴻福公司負(fù)擔(dān)。給排水部分36081.65元，電氣部分22733.57元應(yīng)扣減通力公司施工部分8949.68元，屋面防水、涂料、落水管等甩項(xiàng)及變更部分239894.26元，大華公司評(píng)估以中標(biāo)時(shí)價(jià)格合理，以上三項(xiàng)計(jì)款289759.8元。電費(fèi)27920元，因鴻福公司、通力公司均使用，雙方未協(xié)商一致，酌定鴻福公司、通力公司平均承擔(dān)，即通力公司承擔(dān)13960元，以上應(yīng)扣除
303719.8元。根據(jù)合同價(jià)款1070000元，鴻福公司需要實(shí)際支付工程款766280.2元。
通力公司請(qǐng)求按讓利系數(shù)計(jì)算甩項(xiàng)部分，因鴻福公司不予認(rèn)可，且通力公司無證據(jù)證實(shí)，不予采信。通力公司主張變更部分增加造價(jià)款85815.21元，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用條款第31.2規(guī)定，因通力公司在合同約定時(shí)間內(nèi)未提出變更工程款，故不予支持。
通力公司請(qǐng)求因2005年9月份暴雨，工程成本增加10000元，根據(jù)本案實(shí)際情況，予以采信。物料間鴻福公司用內(nèi)瓷3776元、地板裝1134元因?qū)傩略霾糠郑瑧?yīng)增加成本4910元。通力公司主張配條3600元，是因鴻福公司特殊要求，應(yīng)由鴻福公司承擔(dān)，予以采信。通力公司主張新增加的物料間、配電室所用的材料由其提供紅磚、沙、水泥、鋼材、屋面防水等，因鴻福公司不予認(rèn)可，通力公司未提供證據(jù)證實(shí)，不予采信。
鴻福公司需支付工程款766280.2元，扣除其已付工程款310000元、墊付人工費(fèi)124824元、蔣興學(xué)、楊九桂等人借款10395元、墊付機(jī)械費(fèi)15190元、鴻福公司向通力公司交料款322241.31元，以上五項(xiàng)共計(jì)782650.31元。鴻福公司應(yīng)給付通力公司2005年9月份因暴雨工程成本增加10000元、因新增物料間鴻福公司使用內(nèi)瓷、地板裝4910元和特殊的要求配條3600元，共計(jì)18510元。鴻福公司、通力公司結(jié)算后，鴻福公司尚欠通力公司工程款2139.89元。
鴻福公司為通力公司向莒縣財(cái)政局繳納基本建設(shè)財(cái)務(wù)保證金18000元，因通力公司不配合支取，通力公司應(yīng)給付鴻福公司保證金18000元，鴻福公司將單據(jù)給付通力公司。鴻福公司向莒縣建筑工程質(zhì)量監(jiān)理所繳納檢測費(fèi)10450元，因雙方均有建設(shè)工程，酌定雙方均擔(dān)，通力公司給付鴻福公司檢測費(fèi)5225元。鑒定費(fèi)10000元，鴻福公司、通力公司均擔(dān)。綜上所述，鴻福公司訴訟請(qǐng)求有理部分，予以支持。通力公司辯稱合理部分，予以采納。依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第七十七條、第二百六十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年1月1日施行）第六條第三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：一、通力公司于判決生效后五日內(nèi)給付鴻福公司保證金18000元；二、通力公司于判決生效后五日內(nèi)給付鴻福公司檢測費(fèi)5225元；三、通力公司于判決生效后五日內(nèi)給付鴻福公司鑒定費(fèi)3000元；四、駁回鴻福公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)2244元，由鴻福公司負(fù)擔(dān)1955元，通力公司負(fù)擔(dān)289元。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)7762元，由上訴人日照市鴻福食品有限責(zé)任公司鴻福公司負(fù)擔(dān)3275元，上訴人日照通力建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)4487元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長卜雪雁
審判員楊榮國
審判員苗自富
二〇二一年一月七日
法官助理張錦秀
書記員王彩璇
判決日期
2021-02-25
