上訴人遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司因與被上訴人謝寶杰、范國良、汪迎淼、吳連東債權人代位權糾紛一案，不服新民市人民法院（2019）遼0181民初7838號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月4日立案后，依法由審判員鞠安成（并任主審）擔任審判長，與審判員賀新發、劉春杰組成合議庭，對本案進行了審理。本案現已審理終結
遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司、謝寶杰債權人代位權糾紛二審民事判決書
案號：（2021）遼01民終84號
判決日期：2021-07-01
法院：遼寧省沈陽市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司上訴請求：一、請求依法撤銷新民市人民法院（2019）遼0181民初7838號民事判決，依法改判；二、全部訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一審認定事實錯誤。1、2017年6月9日，一審法院在執行過程中對被上訴人吳連東所作的《詢問筆錄》及2017年6月15日《律師會見當事人筆錄》中吳連東均明確表示：與其發生混凝土買賣的為案外人吳邦雙，而吳連東的代理人在一審中表述與吳連東發生買賣關系的為上訴人，根據禁止反言原則，與吳連東發生混凝土買賣的應為案外人吳邦雙，吳連東的代理人的陳述的證明力明顯低于吳連東的自認，且吳連東的代理人未提供任何證據證明吳連東與上訴人之間發生了買賣關系；2、案外人吳邦雙代理上訴人參加的執行相關程序中，均明確表示是其本人與吳連東發生的買賣關系，一審法院在判決第四頁倒數第二行也認定：吳邦雙承認吳連東向其提供混凝土原料。案外人吳邦雙在庭審中提供了由吳連東出具的12份《收條》、《借條》總金額為358.8萬元，結合吳連東在執行《詢問筆錄》“這個工程大概470多萬元，現在給100萬左右”的自認，及在2017年6月15日《律師會見當事人筆錄》中吳連東表述：“我在購買水泥、沙石過程中向富來春借了200多萬元，當時出具了借條并同意富來春從吳邦雙欠我工程材料款中扣出，作為我和吳邦雙結算的依據。”可以證明：案外人吳邦雙與吳連東發生的買賣關系，依據雙方的約定雙方之間的相關賬目已抵頂完成；3、上訴人已向法院提交了上訴人給案外人吳邦雙近600萬元工程款的轉款憑證，上訴人因為該工程已向案外人吳邦雙支付了對價，因該工程發生糾紛只吳邦雙最了解事實由其代表上訴人進行處理，具有合理性，且其在歷次庭審中均表示是其本人與吳連東發生的買賣關系；4、一審法院委托鑒定：本工程施工使用混凝土造價為2451583.80元，而吳連東所述與吳邦雙之間的供貨金額為大概470多萬元，兩者之間存在著巨大差異，一審法院并未查明，更未進行合理說明，吳連東供貨的具體數額并未查清；5、根據《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》第二條第4款未經法庭質證的材料（包括補充材料）,不得作為鑒定材料。一審所有鑒定材料均未經質證，不應作為鑒定依據，該規定自2020年9月1日起施行，該規定施行時，本案并未審理終結，理應適用；6、本案應由被上訴人舉證證明：吳連東與上訴人之間存在買賣關系、買賣貨物的種類、名稱、數量、單價、總價，已付款額、未付款額等與買賣合同相關的證據，但被上訴人吳連東及其它被上訴人均未提交證據證明，根據誰主張誰舉證的原則不應由上訴人來證明，一審法院過分加重上訴人的舉證責任。且上訴人已舉證證明了因該工程向吳邦雙支付了對價，吳邦雙是該工程的實際施工人，吳邦雙從何處進貨與上訴人無關，上訴人已完成了舉證責任；7、一審法院在被上訴人未提交買賣合同、送貨憑證、收貨憑證、供貨數量、貨物單價、總價、已付款額、未付款額等相關證據的情況下就認定：吳連東與上訴人之間存在買賣關系，上訴人未向被上訴人吳連東結付貨款。但對被上訴人吳連東交付給上訴人的貨物多少？已付貨款是多少？未結付貨款的數額是多少等是否超過次債務人對債務人所負債務額等相關次債務人對債務人之間買賣關系的實體問題均未審明。綜上，上訴人認為：債務人享有確定到期債權，是代位權訴訟成立前提，在債務人對次債務人是否享有到期債權的事實不確定的情況下，債權人對次債務人提起代位權訴訟的，不應得到支持，更不能及于再次債務人。一審法院在沒有實質證據的情況下僅憑各方的口頭陳述，為上訴人創設債務，如此任意裁判，明顯不公，上訴人將窮盡一切避免國有資產的流失，維護自身的合法權益。望二審法院予以糾正。
被上訴人謝寶杰、汪迎淼、范國良辯稱：上訴人所述與吳邦雙存在發包關系，陳述吳邦雙是實際施工人是錯誤的，因按照現在的建設工程施工中實際施工人的出現分為三種，一種是業主方直接違法發包，第二種是承包方違法分包，第三種是掛靠，以上三種無論是什么形式，實際施工人的產生均有施工合同，本案吳邦雙與上訴人在執行程序、異議之訴程序以及本案審理程序，均未提供過所謂的發包合同、分包合同或掛靠合同，因此吳邦雙并不是本案施工方，再結合吳邦雙本人在訴訟中作為上訴人委托人的地位及職務，可以說明吳邦雙不是本案實際施工人。本案吳連東供貨屬實，且是在上訴人施工標段，不單純是供貨，還有機械施工澆筑等行為都由吳連東完成，且上訴人已承認收到過吳連東的供貨，因此其結算對象為吳連東，綜上，吳邦雙無論處于任何地位，均不是本案合同的履行對象，也不是結算對象，同時，假設其出現結算行為，也沒有吳連東的授權和認可，因此一審查明事實正確
被上訴人吳連東辯稱：我方和謝寶杰、范國良、汪迎淼三人買賣關系存在，且未給付貨款，我方購買謝寶杰等三人的料是經過軒合攪拌站，送到了金地公司的施工現場，我方與金地公司沒有進行結算，因為供料的手續和數量都在軒合攪拌站會計電腦中，因軒合攪拌站欠會計錢，所以不給我方出具手續，因此沒有結算。吳邦雙掛靠在上訴人名下，從我方進貨，大概在470萬元左右，現在給了100多萬元，吳邦雙還欠300多萬元。本案涉及的二標段、三標段工程的混凝土款項，都沒有給。
原告謝寶杰、范國良、汪迎淼向一審法院提出如下訴訟請求：1、請求判令由被告市政公司給付原告貨款共計2077656.00元；2、請求判令由被告市政公司給付原告違約金（以1038828元為基數，自2014年12月1日起計算至2014年12月31日；以2077656元為基數，自2015年1月1日起計算至本判決書確定的給付之日止；均按中國人民銀行同期貸款利率四倍標準計算，違約金暫定622344.00元）。3、由被告承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：2014年7月1日至9月3日原告謝寶杰、范國良、汪迎淼按被告吳連東要求供應水泥，供貨后，被告吳連東未給付貨款，原告將被告吳連東訴至法院，經審理我院作出一審判決，被告吳連東不服上訴至沈陽市中級人民法院，該院作出［2015］沈中民三終字第1094號民事判決書，判決吳連東給付原告謝寶杰、范國良、汪迎淼貨款2077656元及違約金（以1038828元為基數，自2014年12月1日起計算至2014年12月31日；以2077656元為基數，自2015年1月1日起計算至本判決書確定的給付之日止；均按中國人民銀行同期貸款利率四倍標準計算）,該判決生效后，吳連東沒有履行。后原告申請執行，在執行過程中，我院將被告市政公司相關料款予以凍結。被告市政公司由此提起執行異議、復議、以及執行異議之訴，案外人吳邦雙在上述訴訟過程中，曾向法院提交授權委托書，以被告市政公司員工身份作為該公司委托代理人出庭應訴，并承認被告吳連東向其提供混凝土原料的事實。再查明，2015年8月20日被告市政公司與新民市交通局簽訂了合同編號為：新村施字第150201號，項目名稱為：新民市2015年一事一議財政獎補村內道路建設工程（二標段）的施工承包合同，該合同第七條第（五）項寫明“嚴禁轉包與違法分包……。”。另查明，經詢問，原告及被告吳連東均表示原告提供的混凝土原料均先送至軒合商品混凝土有限公司攪拌站進行攪拌，再由被告吳連東利用專業車輛送至市政公司工地。同時被告市政公司在（2018）遼0181民初522號審理過程中，稱雖其公司與被告吳連東沒有直接業務往來，但被告吳連東與案外人吳邦雙有業務往來，被告吳連東系給吳邦雙送貨。另外，被告市政公司未向法庭提供本案所涉工程混凝土供貨合同及往來賬目。又查明，2020年8月17日遼寧中財科建管理咨詢有限公司出具（2020）遼01造價鑒71號新民市2015年一事一議財政獎補村內道路建設工程（二標段）鑒定意見書，鑒定意見為:本工程施工使用混凝土造價鑒定金額為2451583.80元。支出鑒定費用45500元。上述事實，有庭審筆錄，當事人陳述，（2015）新民民三初字第01613號民事判決書，（2015）沈終民三第1094號民事判決書，（2017）遼0181執異49號裁定書，（2017）遼01執復287號裁定書，（2018）遼0181民初522號民事判決書，（2018）遼01民終4812號民事裁定書，律師會見當事人筆錄，詢問筆錄一份，身份證明及相關人員的身份信息等證據在卷佐證，上述證據，經當庭舉證、質證，本院予以確認。
一審法院認為：本案被告吳連東向被告市政公司施工的新民市2015年一事一議財政獎補村內道路建設工程（二標段）道路工程項目提供混凝土，雙方雖未簽訂書面合同，但確實際提供了相應的貨物，對此被告吳連東予以認可，雖被告市政公司未予認可，但并未提供涉案施工路段具體原料相應的供料情況，同時被告市政公司認可吳邦雙為涉案工程“實際施工人”，供料情況吳邦雙了解，且在相關訴訟中吳邦雙已經認可吳連東向涉案工程提供混凝土的事實，故被告吳連東與被告市政公司的買賣合同關系已經成立，現被告吳連東怠于行使債權人的權利，本案三原告有權依照相關法律規定行使代位權，故三原告請求判令被告市政公司給付相應料款的訴訟請求，本院予以支持。關于被告市政公司應給付三原告料款及違約金金額的問題，因本案原告系代位向被告市政公司主張債務，故被告市政公司應當承擔給付的金額應以被告吳連東與被告市政公司之間所涉及的合同金額為限，即供料的新民市2015年一事一議財政獎補村內道路建設工程（二標段）實際料款金額為限。另外，案件審理過程中被告市政公司對其自身承攬的涉案工程用料情況未盡舉證義務，并未向法庭提供任何證據對其工程用料的情況予以證明，應當承擔舉證不利的責任。綜上，被告市政公司應給付三原告料款及違約金金額應以案件審理過程中，經法定程序確定的，評估機構遼寧中財科建管理咨詢有限公司鑒定結論為準---混凝土造價金額為2451583.80元。關于被告市政公司主張評估鑒定意見書所用的相關材料未經質證違反法律規定的問題，本院在本案審理過程中，被告市政公司未申請重新鑒定，同時案件評估搖號及現場取證均以法律程序向市政公司送達傳票，市政公司經法院依法傳喚，未到現場，且被告市政公司提及的《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》規定自2020年9月1日起施行，本案立案及鑒定時，該規定尚未施行，故本案未適用。關于被告市政公司主張的吳邦雙為“實際施工人”的問題，被告市政公司與新民市交通局簽訂的施工承包合同中明確寫明不允許轉包、分包，且被告市政公司并未向法庭提供相應的工程轉包給吳邦雙的轉包合同，同時被告市政公司多次向法院應訴時，吳邦雙均以該公司員工身份作為委托代理人出庭應訴，故被告市政公司的上述主張，本院不予認可。關于被告市政公司主張的已過訴訟時效的問題，原告作為代位權人，二被告之間無書面合同，無明確的合同履行時間，被告吳連東可以隨時請求被告市政公司履行債務，故三原告行使代位權未超出訴訟時效。綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國合同法》第七十三條之規定，判決如下：一、被告遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司于判決書發生法律效力后五日內給付原告謝寶杰、范國良、汪迎淼貨款2077656.00元；二、被告遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司給付原告謝寶杰、范國良、汪迎淼違約金（以1038828元為基數，自2014年12月1日起計算至2014年12月31日；以2077656元為基數，自2015年1月1日起計算至本判決書確定的給付之日止；均按中國人民銀行同期貸款利率四倍標準計算）；三、條款一中本金及條款二中違約金總和，不得超過被告遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司所欠被告吳連東貨款的總額，即2451583.80元；四、駁回原、被告其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費28400元、保全費5000元、鑒定費45500，由被告遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司承擔。
本院二審期間，本案雙方沒有提交新的證據，對于二審當事人爭議的事實，本院認定如下：
2017年6月9日，新民市人民法院執行局對吳連東做了詢問筆錄，吳連東陳述：我使用謝寶杰、范國良、汪迎淼的水泥做了三混料，然后送給吳邦雙負責幾個村工程，吳邦雙掛靠在遼寧金帝路橋建設有限公司（上訴人前稱），我知道這是交通局的項目，是交通局與金帝路橋公司簽訂的合同。
2017年7月13日，新民市人民法院對遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司委托訴訟代理人吳邦雙做了詢問筆錄，吳邦雙陳述：其與吳連東是朋友，公司在新民市一事一議到了建設工程（三標段）施工時，由吳連東給公司提供混凝土。大概有400萬元的料，料都是軒合攪拌站送到施工現場的，我與吳連東直接聯系，我還是在吳連東處購料，具體吳連東如何采購，我不管。
另查明：在新民市人民法院（2018）遼0181民初522號民事一案審理中，遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司（原名：遼寧金帝路橋建設有限公司）委托吳邦雙作為其訴訟代理人提出案外人執行異議之訴。
還查明：2018年2月12日，新民市人民法院審理了遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司（原名：遼寧金帝路橋建設有限公司）與謝寶杰、范國良、汪迎淼之間執行異議案件，在庭審中，遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司（原名：遼寧金帝路橋建設有限公司）委托訴訟代理人吳邦雙陳述：可以向法院提供吳邦雙與吳連東發生業務往來的明細，證明吳邦雙不欠吳連東款項，共計七個村的業務往來明細。但吳邦雙始終沒有向法院提供其向吳連東支付案涉款項的有效證據
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費28400元，由上訴人遼寧省城鄉市政工程集團有限責任公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長鞠安成
審判員劉春杰
審判員賀新發
二〇二一年六月二十一日
法官助理謝日恒
書記員關瑞婷
判決日期
2021-07-01
