上訴人安徽方圓建設有限公司（以下簡稱方圓公司）因與被上訴人安徽財貿職業學院（以下簡稱財貿學院）、原審第三人安徽遠信工程項目管理有限公司（以下簡稱遠信公司）、江西省夢遠建設有限公司（以下簡稱夢遠公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服安徽省肥西縣人民法院（2019）皖0123民初5995號民事判決，向本院提起上訴。本院于年2020年3月5日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
安徽方圓建設有限公司、安徽財貿職業學院建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）皖01民終1985號
判決日期：2021-02-23
法院：安徽省合肥市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
方圓公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回財貿學院的原審訴訟請求或將本案發回重審；2.一審、二審訴訟費用均由財貿學院承擔。事實與理由：一、一審審判程序不合法。一審第二次開庭時更換法官未作出說明，未征求各方意見顯屬不當。一審適用簡易程序審理不合法，起訴狀遞交時間為2019年8月30日，至一審判決時間下發，超出審理期限，且本案應轉為普通程序。二、一審判決超出財貿學院的請求范圍。一審財貿學院變更訴訟請求為解除《三方協議》，但一審仍判決確認該協議解除，超出了訴請，屬判決錯誤，請二審糾正。
財貿學院辯稱，一、關于更換法官問題，未有法律對于開庭更換法官作禁止行規定，且在第二次開庭前，已對審判組織人員進行了告知，方圓公司未提出異議。
二、兩名法官審判觀點截然相反，財貿學院的理由純屬主觀臆測。
三、雖然起訴狀中落款時間為2019年8月30日，但是財貿學院在遞交訴狀當天沒有立案，而是進入了訴前調解程序，實際立案時間為2019年9月20日，判決書落款時間為2019年12月19日，未超過三個月審限。
四、方圓公司無法認定案件是否屬于重大疑難案件，應由法院認定，方圓公司未對一審適用簡易程序提出異議。
五、方圓公司提出的一審判決超出財貿學院的請求范圍，一審法院參照相關規定，一審判決自解除通知到達時協議解除依法有據。
六、本案涉及合同的履行問題以及方圓公司是否構成根本違約問題，一審中雙方已就相關事實進行充分舉證。
遠信公司意見同財貿學院。
夢遠公司意見同財貿學院。
財貿學院向一審法院起訴請求：一、確認財貿學院、方圓公司2015年6月15日、2018年5月17日簽訂的兩份《三方協議》于2019年8月27日解除。二、判令方圓公司承擔本案訴訟費。后財貿學院將第一項訴請變更為解除財貿學院、方圓公司于2015年6月15日、2018年5月17日簽訂的兩份《三方協議》。
一審法院認定事實：一、本案協議內容及履行情況。
2013年1月，方圓公司中標安徽省供銷社培訓中心項目，中標價21710336.59元。2015年4月30日，經驗收，涉案工程為合格。2015年6月15日，甲方財貿學院，乙方遠信公司，丙方方圓公司簽訂《三方協議》，載明“涉案工程是一項分階段建設的工程。第一階段是土建及水電安裝工程，第二階段是室內裝飾及設備安裝工程。2013年1月31日甲方與乙方簽訂第一階段建設監理合同，甲方與丙方簽訂該工程第一階段建設施工合同。雖然丙方已完成施工合同的全部內容，但就該工程而言，因第二階段工程尚未開工建設，功能尚有缺項，所以不能視為竣工。現就第一階段建設工程完成后的工程竣工驗收、備案、結算、成品保護、竣工驗收責任單位等未盡事宜，達成如下條款：1、因第二階段施工時間尚不明確，該項工程尚不能視為竣工，不能辦理竣工驗收及備案，但乙方仍需繼續負責該項工程竣工驗收，并完成工程竣工備案等所有手續。甲方在該項工程完成竣工備案后，一次性支付第一階段清單外監理服務費20000元。2、丙方在完成第一階段工程施工后，應組織各建設責任主體在建設主管部門的監督下，參與該項目的綜合檢查和專項檢查，并給出檢查驗收手續，為該項目竣工驗收提供基礎資料。4、由于甲方無力看護建設成品，經協商委請丙方負責。在工程綜合檢查后，至第二階段工程施工前（二年內），甲方每月支付丙方看護服務費6000元。5、丙方負有對第二階段施工前的技術及安全交底的責任，并由書面文件交付甲方。在第二階段工程施工期間，如發現第一階段已結算的工程，存在數量或質量缺陷時，丙方負有補缺補修的責任。6、丙方為該項目的總包單位，并負有該工程的過程施工管理、竣工驗收、竣工備案。該工程總包服務費為第二階段建設施工合同總價的2.8%（保底費用10萬元）。此費用在第二階段施工單位進場后支付合同總價的0.8%，余款在完成工程備案后一次性付清。
2017年10月31日，方圓公司向財貿學院出具《授權委托書》，授權王阿維為方圓公司代理人，代表方圓公司與財貿學院對接，處理安徽省供銷社培訓中心工程相關事宜并辦理剩余工程款的支付。2017年11月16日，財貿學院向方圓公司發送《關于履行安徽省供銷社培訓中心工程三方協議的函》，載明“...現第二階段工程已完成招標，為此請你單位按三方協議約定履行協議并于2017年11月30日前組建項目管理團隊進駐現場。同時，自第一階段完成至今，現場臨時設施及材料設備未進行清理（2017年4月18日已函告你單位要求清理），請你單位在2017年11月30日前對場地臨時設施及材料場地進行清理并交付我院”。同日，王阿維簽收該函。
2018年4月23日，方圓公司出具《授權委托書》，載明“崔振國為我公司承建的安徽省供銷社培訓中心工程項目現場代表，負責現場協調工作”。在2018年11月2日之后的微信聊天記錄中，崔振國陳述“給予我公司0.8%的服務費雖已轉夢遠公司，但貴院通知夢遠公司不給予我公司，望抓緊落實，我司爭取在20個工作日之內妥善處理好工程遺留的各項問題”。
2018年5月17日，鑒于涉案工程是一項分階段建設的工程。第一階段是土建及水電安裝工程，第二階段是室內裝飾及設備安裝工程。甲方指定丙方完成該工程第二階段施工內容。乙方負責解決由第一階段施工不完善或過程中損毀的施工項目，并配合第二階段施工中的有關事宜。甲方財貿學院、乙方方圓公司、丙方夢遠公司簽訂《三方協議》，四、三方責任約定。1、甲方責任。甲方負責協調三方關系，單獨與丙方簽訂該項目第二階段的施工合同，并組織該項目的竣工驗收。...前期總包服務費（合同價款的2.8%）按約定分期打入丙方賬戶，由丙方負責支付給乙方。若甲方未能及時付款，則甲方應承擔由此造成的損失且工期應順延。2、乙方責任。乙方對該項目第二階段施工前的技術及安全交底負責，并將書面文件交付甲方。乙方負責...丙方資料的傳遞、交底、歸檔，并完善與一期資料的銜接工作，負責解除一期停工備案，同時重啟建設主管部門對工程質檢的相關手續。乙方為總包單位，對工程施工過程檢驗批驗收、節點檢驗、竣工驗收、竣工備案等事宜負責。3、丙方責任。...丙方所有的技術措施、安全文明生產專項方案、施工組織涉及均需報乙方同意。丙方應及時組織自檢、自檢合格后報乙方。乙方再檢合格后報監理單位驗收，并上報丙方的自檢驗收資料。丙方施工完畢后的分部驗收或竣工驗收，由丙方自檢合格后報乙方驗收。乙方驗收合格后監理單位驗收。
2018年2月9日，遠信公司、方圓公司、夢遠公司形成《項目交接申請單》，交接事由：發現需要總包單位繼續完成的或質量損壞的由一階段總包單位繼續修繕整改，整改后交二階段裝飾施工單位。存在問題：...第8條約定“以上問題整改后由三方共同驗收后再行移交，整改工作可放在年后安排”。
2018年5月14日遠信公司、方圓公司、夢遠公司形成《項目交接申請單》，交接事由：發現需要總包單位繼續完成的或質量損壞的由一階段總包單位繼續修繕整改，整改后交二階段裝飾施工單位。存在問題：...第6條約定“以上問題整改后由三方共同驗收后再行移交，整改工作可放在年后安排”。
2018年10月份，遠信公司向財貿學院發送《監理工程師通知單》，載明“...二階段裝修工程于2018年5月28日開工至今總包單位未落實總包義務，報建手續未完善，無管理人員進場，施工資料無簽署，一階段土建遺留問題未解決等，導致多項工作不能正常進行”。
2018年10月30日，財貿學院、方圓公司、遠信公司、夢遠公司召開總包協調會，形成《會議紀要》。載明“一、2018年3月20日簽訂三方協議，明確各方責任。但至今方圓公司作為總包單位，應盡工作無明顯進展，無任何實施方案上報，不能配合做好總包單位應處理的各項工作。目前仍未辦理一階段停工備案等相關工程手續，已嚴重影響工程后期竣工驗收及報建工作。2、方圓公司在會表態：作為項目的責任主體，公司愿意配合完成各項剩余工程量，如現有總包配套服務費可滿足公司未完成工程量的施工及維修款項的支付且仍有剩余，公司愿配合各單位完成項目的剩余工程量。如總包配套服務費無法滿足，公司自愿退出項目建設”。
2019年8月26日，財貿學院、遠信公司、夢遠公司分別向方圓公司發送《解除合同通知書》各一份，要求解除2015年6月15日和2018年5月17日簽訂的《三方協議》。方圓公司于2019年8月27日收悉。
2019年8月27日，財貿學院與遠信公司、夢遠公司分別協商達成一致，解除2015年6月15日、2019年8月17日簽訂的《三方協議》。
二、關聯情況。
2017年11月15日，夢遠公司中標安徽財貿職業學院培訓中心裝飾第1標段。中標后，發包人財貿學院、承包人夢遠公司簽訂《安徽財貿職業學院培訓中心裝飾工程施工合同》，計劃開工日期2018年1月20日（以書面開工令為準），計劃竣工日期2018年8月18日。二階段工程于2018年12月完工。
一審法院認為，本案焦點在于，合同履行過程中是否存在違約行為，如存在，是否構成根本違約。
財貿學院主張，方圓公司未履行《三方協議》構成根本違約。方圓公司辯稱，財貿學院未支付總包配合費，違約在先。對此，該院認為，兩份《三方協議》均約定支付總包服務費（合同價款的2.8%），第一份協議約定：在第二階段施工單位進場后支付合同總價的0.8%，余款在完成工程備案后一次性付清。第二份協議約定：前期總包服務費按約定分期打入丙方賬戶，由丙方負責支付給乙方。比較發現，后者是對前者完善，因為前者并未約定支付對象，故支付可做如下理解：總包服務費（合同價款的2.8%），在第二階段施工單位進場后支付合同總價的0.8%，余款在完成工程備案后一次性付清，均支付給丙方夢遠公司，由夢遠公司支付給方圓公司。方圓公司委托代理人崔振國在2018年11月份的微信聊天中認可財貿學院將第一筆總包服務費支付給夢遠公司，但夢遠公司一直未將此款給付方圓公司。按第二份協議第1條“若甲方未能及時付款，則甲方應承擔由此造成的損失且工期應順延”的約定，財貿學院是給付總包服務費的責任方，財貿學院未督促夢遠公司將該費用支付給方圓公司是否構成違約，成為本案的關鍵。對此，不應拘囿于兩份三方協議的內容，而應分析整個過程。
按上述理解，財貿學院在夢遠公司進場后支付第一筆總包服務費。三方協議約定“方圓公司在第二階段施工前應完成技術及安全交底負責，并將書面文件交付財貿學院”。現無證據證實方圓公司履行該義務。即便如此，財貿學院仍將該款付給夢遠公司，說明財貿學院具有履約誠意，其未及時督促夢遠支付款項，系方圓公司未履行前期義務，故不構成違約。相反，從2018年2月、5月形成的項目交接單及2018年10月的會議紀要可知，方圓公司負責的第一階段施工存在需要繼續完工或繼續修繕的問題，方圓公司一直未解決，且未派員進場履行總包義務。另從2018年10月方圓公司在會議中的表態可探究其未履約的真實原因。方圓公司表態稱“作為項目的責任主體，公司愿意配合完成各項剩余工程量，如現有總包配套服務費可滿足公司未完成工程量的施工及維修款項的支付且仍有剩余，公司愿配合各單位完成項目的剩余工程量。如總包配套服務費無法滿足，公司自愿退出項目建設”。由此可知，即便全額支付總包服務費，方圓公司也不一定履行三方協議約定的義務。原因在于，第一份三方協議形成于第一階段工程完工時的2015年，總包服務費是基于當時的情況確定。第二份三方協議形成于2018年，兩份協議形成的時間相隔近三年，在此期間第一階段已完成工程存在老化、失修等問題。相較于三年前，維修成本加大。這是方圓公司未履約的主要原因。但方圓公司既然簽訂了三方協議就應依約履行，而方圓公司一直未履行協議內容，構成根本違約，財貿學院具有解除權，且第三人均同意解除。一審參照《四川省高級人民法院關于審理合同解除糾紛案件若干問題的指導意見》【川高法（〔2016〕149號）】第17條第二款“當事人通知解除合同后又向人民法院提起訴訟，請求判令解除合同的，人民法院經審查認為合同應當解除的，合同自解除通知到達對方時解除”的規定，雖然財貿學院變更訴求為判令解除合同，但如通知產生解除的效果，仍應判決自解除通知到達時協議解除。
一審依據《中華人民共和國合同法》第六條、第九十四條之規定，判決：一、確認安徽財貿職業學院、安徽方圓建設有限公司、安徽遠信工程項目管理有限公司在2015年6月15日簽訂的《三方協議》于2019年8月27日解除;二、確認安徽財貿職業學院、安徽方圓建設有限公司、江西省夢遠建設有限公司在2018年5月17日簽訂的《三方協議》于2019年8月27日解除。案件受理費100元，減半收取50元，由安徽方圓建設有限公司負擔。
二審中，財貿學院提供一審案件受理通知書，證明目的：證明一審案件立案時間為2019年9月20日。
方圓公司質證稱無異議。
對原判所認定的雙方當事人無異議的事實，本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費100元，由安徽方圓建設有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張長海
審判員方瑋韡
審判員馬楓薔
二〇二〇年五月十八日
書記員姚靜
判決日期
2021-02-23
