上訴人北京維城倉儲有限責任公司（以下簡稱維城公司）因與被上訴人北京市優普實業發展有限公司（以下簡稱優普公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服北京市豐臺區人民法院（2018）京0106民初38075號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月4日立案后，依法組成合議庭，進行了審理。本案現已審理終結
北京維城倉儲有限責任公司與北京市優普實業發展有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）京02民終10066號
判決日期：2021-01-06
法院：北京市第二中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
維城公司上訴請求：撤銷一審判決第一項、第二項，改判為駁回被上訴人的訴訟請求或發回重審。事實和理由：被上訴人是二級資質企業，無施工案涉工程的資質，且存在合同訂立欺詐之行為，故本案合同應屬無效。根據預算書及被上訴人提交的材料，天然氣鍋爐應當由被上訴人采購、安裝、調試，被上訴人負責讓上訴人能夠按期使用到合格、安全的天然氣，這才是本案合同訂立的目的。一審法院認為根據《驗收合格單》及上訴人已經實際使用涉案工程的已完工部分，進而認定了全部已完工部分工程質量合格，該認定有誤。因上訴人管理公章存在混亂現象，被吳志軍蓋章確認，吳志軍根本就代表不了上訴人，蓋章簽字的行為不能充分體現上訴人的意思表示。燃氣設備驗收不以上訴人認為是否合格而認定，而應當由專業的燃氣公司進行驗收。在燃氣公司驗收前，工程不能認定合格，不得交付使用，連天然氣都沒有，談何認定上訴人使用了設備。上訴人認為應當根據誰主張誰舉證的原則分配舉證責任，即誰施工應由誰舉證證明施工證據。但一審法院卻依據沒有任何實踐基礎的所謂日常經驗法則進行了舉證責任倒置，導致出現因為上訴人舉證不出來別人施工的證據，就推定是被上訴人施工，這明顯是錯誤的。諸如監理費、技術服務費等既沒有預算，也沒有花費，甚至還包括一些走關系，請客送禮的錢，這些費用違反法律規定的約定即合同無效。本案合同并未約定是固定總價合同，從約定的存在工程款變更的空間來看，本案合同屬于固定單價合同。被上訴人起訴內容已過訴訟時效，因此應當判決駁回被上訴人訴訟請求。被上訴人延期施工的理由是修路，但是直到本案合同約定的施工期限屆滿之日，還沒有修路，說明修路對本案合同的履行不存在障礙。被上訴人遲遲不施工，明顯根本違約，而一審法院卻認為上訴人對于被上訴人延期施工的違約行為未明示即視為同意，并視為變更合同履行期限，該認定明顯是錯誤，從來就不存在未明示即放棄權利的這種邏輯。
優普公司辯稱，我們認為施工條件是上訴人應該承擔的舉證責任，對此分配沒有問題。參與項目已經對外營業，已經完成了管道工程，依據此可以認定工程質量合格。不認可舉證責任倒置，是正常舉證責任。根據合同約定的施工范圍，生態園所有燃氣項目都屬于被上訴人的承包范圍。現在上訴人主張另外找第三方完成，另外找人施工完成屬于縮減工程項目基礎上，按照正常來說也成該由上訴人承擔舉證責任。工程款是按照比例這算，如果沒有變更調價索賠，估價就是全部工程完成的價格，故只能申請鑒定，放棄了合同約定的計算方式，按照合同總價去計算。通氣后付款，沒有完工就沒有通氣，付款條件沒有成就，上訴人稱已過訴訟時效理由不成立。綜上，一審判決認定事實正確，應該駁回上訴人的上訴請求。
優普公司向一審法院起訴請求：1.解除雙方于2012年2月15日簽訂的《建設工程施工合同》；2.請求法院判令維城公司向優普公司支付已完工的工程款1175011.94元；3.請求法院判令維城公司向優普公司支付設計費112918元、監理費24500元、技術服務費19856元；4.請求法院判令維城公司支付第2、3項訴訟請求的利息，從起訴之日起至給付之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算；5.訴訟費用維城公司承擔。
一審法院認定事實：2012年2月15日，維城公司（發包人）與優普公司（承包人）簽訂《建設工程施工合同》約定，工程地點：豐臺區長辛店長興路9號；工程內容：燃氣設計圖紙以內天然氣安裝；承包范圍：生態園餐廳燃氣安裝鍋爐房天然氣安裝；開工日期：交底日期，竣工日期：2012年4月15日；合同價款：2200000元；雙方約定工程款（進度款）的支付的方式和時間：合同簽訂付總金額的30%，工程完工并通氣付總額的65%，通氣后一年付總金額的5%；承包人采購材料設備的約定：工程所用材料由燃氣集團物資公司提供；承包細則：從燃氣主管線接到灶具，大棚前廳大鍋灶25臺、后廚炒鍋灶30臺及鍋爐房與鍋爐連接，以上全部工程直到使用有效的費用全部包括在220萬元費用之內。合同簽訂后，維城公司向優普公司支付了工程款66萬元。
2012年7月25日，優普公司向維城公司呈報《說明》，載明：“我單位于2012年2月15日有幸與貴司簽訂了太子峪生態園天然氣安裝工程，合同簽訂通氣日期為2012年4月15日，燃氣公司設計由太子峪環島接線向西從長興路引入本項目。由于長興路重修，原生態園南側長興路（舊路）廢除。根據燃氣集團及路政局規定燃氣路由必須走新修建的長興路，故燃氣集團廢除原規劃方案，改為從新建長興路引入本項目。目前新長興路正在拆遷挖地基，我單位暫不具備戶外部分施工條件，待條件滿足后立即開始施工作業。戶內部分燃氣管線先行施工，以配合貴司食堂先行使用壓縮天然氣。望貴司順延燃氣通氣時間，具體通氣日期待我單位具備進場條件后，盡快為貴公司通氣。”該說明呈報單位處有優普公司蓋章，接收單位處有維城公司蓋章。
一審庭審中，優普公司提交《源恒益生態園天然氣管道驗收合格單》，載明：“我單位優普公司有幸與貴司簽訂了維城公司長辛店源恒益生態園鍋爐煤改氣工程。本工程我方已于2012年9月17日完成后廚部分的天然氣安裝，并做打壓試驗，無漏氣現象出現。現由于長興路重修，原生態園南側長興路（舊路）廢除。根據燃氣集團及路政局規定燃氣路由必須走新修建的長興路，故燃氣集團廢除原規劃方案，改為從新建長興路引入本項目。目前新長興路正在拆遷挖地基，暫不具備外線接氣工作，導致無法與主燃氣線路連接通氣。應貴方要求，暫時使用瓶庫（壓縮天然氣）供后廚灶具使用。我單位現安裝完成的燃氣管道未經我單位允許不得擅自改動。現請貴方和壓縮天然氣方給予我方的后廚施工進行驗收，驗收合格后出現任何安全事故與我方無關。”該《源恒益生態園天然氣管道驗收合格單》下方驗收單位處有維城公司蓋章，驗收情況“驗收合格”，驗收日期：2012年9月20日。維城公司不認可《源恒益生態園天然氣管道驗收合格單》上蓋章的真實性，并就公章真偽申請進行鑒定。經北京市高級人民法院隨機確定北京京安拓普文書司法鑒定中心作為本次鑒定的鑒定機構。2020年3月20日，北京京安拓普文書司法鑒定中心出具《終止鑒定告知書》，載明：因繳費義務人維城公司未繳納鑒定費用，故終止本次鑒定。
一審案件審理中，優普公司申請對涉案工程的已完工部分進行造價鑒定，同時在同一取費標準下對涉案工程未完成工程進行造價鑒定并就整個合同約定工程總價款出具意見。經北京市高級人民法院隨機確定北京雙圓工程咨詢監理有限公司作為本次鑒定的鑒定機構。2019年11月8日，北京雙圓工程咨詢監理有限公司出具《工程造價鑒定意見書》，載明：確定項（已完工程）鑒定造價：699960.10元，待定項中不可見部分（已拆除部分）225827.32元、雙方主張自行施工部分25722.96元。2019年12月10日，北京雙圓工程咨詢監理有限公司出具《補充造價鑒定說明》，載明：未施工工程69888.86元。上述鑒定意見的說明部分載明：1.確定項目，因被告不認可原告提供的本案項目圖紙，但也未提供圖紙等相關依據資料，鑒定機構根據2019年8月5日雙方簽字的現場已施工的可視部分勘驗記錄按約定原則計算，并列入確定項。針對在2019年8月8日雙方同意針對原告已施工管道部分（共開挖4個點）進行開挖勘驗形成的勘驗記錄結果，原告認可，被告不能確定（是燃氣管）且不能提供其他依據資料；鑒定依據現場勘驗記錄內容按約定原則計算，并列為確定項。2.待定項目，（1）現場勘驗過程中，在餐飲大鍋灶位置有部分燃氣管道，原告主張其為原告施工，被告主張是另行找第三方施工，雙方均未提供相應依據資料。鑒定機構無法判斷實際施工人，鑒定依據現場勘驗記錄單獨計算，列為待定項，供法庭參考。（2）原告主張現場部分內容是在已施工完成后拆除的，并提供清單、相關照片及文字說明；被告不認可；鑒定無法判斷實際施工人，暫按原告主張項、量并按約定的計價原則計算，列為待定項，供法庭參考。3.未完工部分，在原被告雙方簽訂的施工合同中，共有三部分施工內容，即外線部分、餐廳部分及鍋爐房部分。其中鍋爐房部分原告未施工，根據原告提供的施工圖紙及原告主張項、量，鑒定單位按約定的計價原則及合同約定的材料設備價格費用來源計入補充鑒定預算。4.其他說明，原告主張除了涉案本案工程燃氣安裝工程施工的部分，還包括設計費112918元，監理費24500元、技術服務費19856元，此部分費用不在鑒定范圍。
關于待定項目中雙方主張自行施工部分，在一審法院主持的庭前鑒定談話中，維城公司認可現存工程全部是原告施工，沒有其他人施工部分。關于待定項目中施工后拆除部分，優普公司提交現場勘驗拆除部分的照片、人材機匯總表、預算書，擬證明其實際施工了該部分工程，維城公司不認可上述證據。
關于鍋爐部分未施工原因，優普公司主張系因為維城公司未完成鍋爐建設及鍋爐的采購和安裝，維城公司確有鍋爐，但是是燃煤鍋爐。庭審中，經一審法院詢問維城公司表示其已經與鍋爐廠家聯系好了，隨時可以把燃煤鍋爐更換為天然氣鍋爐。
一審庭審中，優普公司提交北京源恒益餐飲管理有限責任公司餐飲費發票、工商查詢信息，擬證明北京源恒益餐飲管理責任有限公司注冊地為豐臺區長辛店鎮長興路9號，涉案餐廳已經在2014年7月22日開始對外營業。維城公司認可餐廳2014年確實營業了，但認為北京源恒益餐飲管理有限公司不是涉案公司。維城公司提交現場照片一張，內容為一個燃氣灶閥門生產日期為2012年11月，擬證明優普公司沒有在合同約定的日期完工。優普公司不認可該證據真實性、證明目的，并認為至今沒有完工的原因是長興路修路和維城公司沒有按時完成鍋爐房的建造、鍋爐設備購置。
一審庭審中，優普公司稱合同總價款220萬元包含了安裝工程費、設計費、監理費、技術服務費等，并提交設計費收費證明及相關票據、監理合同及相關票據、技術服務通知單。維城公司對此不予認可，并稱其是通過他人介紹找到優普公司，不清楚上述費用是怎么來的，220萬元包含了工程的全部費用。
另查，優普公司要求解除雙方所簽《建設工程施工合同》的《增加、變更訴訟請求申請書》于2019年5月21日送達維城公司。優普公司于2018年9月7日向一審法院提交起訴狀。
二審中，維城公司提交了在一審審理中沒有提交的《工程概預算書》，用以證明優普公司提交的概預算書是虛假的；一審法院沒有查明事實，應當發回重審。
優普公司對以上證據的證明目的均不予認可，表示：《工程概預算書》不屬于二審新證據；鑒定得出的數額不是依據此《工程概預算書》，而是依據現場計量和定額項目計價或信息價為鑒定依據證據。
本院查明的事實與一審無異
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費16791元，由北京維城倉儲有限責任公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決
合議庭
審判長饒林生
審判員衛華
審判員李琴
二〇二〇年十二月二十九日
法官助理趙楚
書記員沈佳盟
判決日期
2021-01-06
