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原告科興公司向本院提出訴訟請求：1、判決被告返還原告施工部分工程款151594.04元及利息（利息自2014年9月10日起計算至支付完畢之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；2、訴訟費及其他費用由被告承擔。第二次庭審中科興公司向本院遞交撤訴申請書，撤回對第二項訴訟請求即請求判令被告返還原告稅款58478.86元，本院予以準許。事實和理由：2009年7月15日，天源公司與科興公司簽訂位于新鄉市××與××交叉口西北角××11﹟樓水電工程承包施工合同，合同約定本工程圖紙范圍內的安裝工程，工程總造價1300000元整。付款方法：承包人墊資施工，地上八層封頂后付工程總造價的10%，主體封頂后，付工程總造價的10%，后期安裝階段上下水完成后付工程總造價的20%，消防工程完成后付工程總造價的5%，穿線工程完成后付工程總造價的20%，安裝工程全部完成后付工程總造價的15%。竣工驗收合格后付至工程總造價的95%。合同第七項還約定如果出現單方違約現象，以合同總額的1%作為罰金給付對方。簽訂合同后，被告前期進行了施工，原告支付被告工程款項992850元。后期工程尚未完工被告停止了施工，經原告催促，被告拒不復工。為了公平公正的確定未完工程量，原告申請河南省新鄉市紅旗區公證處對未完工部分進行了公證。公證后原告對剩余水電工程進行了施工，后期施工共花費250000元。另外在施工中，工程的發包方對原合同約定的圖紙所含范圍內的水電安裝部分工程造價208744.04元的工程量予以摘除，要求不予施工。此部分金額應予以扣除。故原合同約定的工程總造價應為1091255.96元，經核算，原告多支付被告工程款151594.04元。此外，被告應依法返還原告稅款58478.86元。 被告天源公司辯稱：被告已經按照合同完成了全部水電安裝工程，不存在原告對后期水電工程花費250000元的事實。經原被告確認已付工程款為992850元，占總價款的比例為76.4%，接近于80%，按照合同第三條約定付款方式，80%的付款進度為安裝工程全部完成，如果按照原告的陳述施工過程中發包方對20844.04元工程量予以摘除，總造價變更為1091255.96元，那么付款比例達到91%，不符合合同約定及通常的付款情況。實際上發包方摘除的工程量在原被告簽訂合同前發包方已經告知原告，原被告簽訂合同時，明確摘除工程量不包含在總價款1300000元內。2016豫0702民初1991號判決書第六頁第一行已經確定被告按照合同進行施工并施工完畢的事實。按照合同約定的總造價1300000元不包含稅款，稅款應當由原告自行繳納，原告提供的證據不能證明原告對該工程的水電安裝部分繳納了58478.86元。綜上，請求依法駁回原告的訴請。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證，對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據和事實，本院認定如下：1、對科興公司所舉公證書、視頻資料，因天源公司對真實性無異議，本院對證據真實性予以確認，但該證據無法直接顯示科興公司主張的天源公司未施工部分的工程量，天源公司異議成立，對證據的證明效力不予采信。對于施工合同、消防安裝施工合同、協議書及收到條等，因均未加蓋科興公司印章，收條的收款人均非合同的簽訂人，在天源公司不予認可的情況下，科興公司也未提交其他證據予以佐證，故對證據證明效力不予確認。2、對于科興公司所舉甩項未施工部分清單和段村留莊營村整體拆遷改造指揮部出具的證明，該清單并無段村11號樓發包人的簽章，顯屬段村11號樓工程承包人科興公司單方制作，本院對該證據的真實性不予認定。對證明，因該份證據上加蓋有指揮部印章及該指揮部工作人員簽字確認并附有身份證復印件和指揮部出具的工作證明，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十五條規定的證據形式，雖天源公司對證據真實性提出異議，但并未提交相反的證據予以反駁，故本院對該證據真實性予以認定。3、對于科興公司提交的稅票，其中四張顯示為新鄉市紅旗區洪門鎮留莊營村拆遷安置樓及段村小學綜合樓工程所繳稅款，與涉案工程名稱不符，其它稅票未顯示工程名稱，且稅票系科興公司承建的包含土建工程在內的整個工程稅款還是單指水電工程稅款，科興公司并未加以說明或舉證印證，故本院對證明效力不予確認。4、對于河南正源工程管理有限公司（以下簡稱正源公司）出具的鑒定報告，雙方對正源公司的資質及鑒定程序均未持異議，雖科興公司認為應以其后續施工實際損失作為認定未完工程價款的依據及其與天豐公司對工程造價采用的計價標準提出異議，但本次鑒定系因科興公司所舉用以證明涉案未完工程造價的證據材料均為單方證據，天源公司亦不予認可，根據其現有證據材料無法對未完工程量進行確定，在此種情況下正源公司才向本院遞交鑒定申請，故天源公司的該項異議理由不能成立；而正源公司對計價標準采用河南省2008年定額的原因已在對天源公司及科興公司異議的書面回復中予以合理性解釋，故科興公司與天源公司的異議理由不能成立，本院對該份鑒定報告的證明效力予以確認。 根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院認定案件事實如下：2009年2月18日，新鄉市紅旗區段村留莊營村整體拆遷改造指揮部發布招標文件，對新鄉市紅旗區段村留莊營村拆遷安置樓及段村小學綜合樓工程進行招標，文件對段村11＃樓的給排水、采暖工程中采暖計量表箱、鑄鐵散熱器、手動排氣閥、集水器、分水器、洗菜盆、洗臉盆、大便器、淋浴器等項目名稱及工程量、單價等進行了明確標注。科興公司中標后與新鄉市紅旗區段村留莊營村整體拆遷改造指揮部簽訂《建設工程施工合同》，工程內容為剪力墻結構、地下一層、地上十八層。2009年7月15日，科興公司（甲方）與天源公司（乙方）簽訂《水電工程承包施工合同》一份，主要約定工程名稱為段村11﹟樓水電工程，工程范圍為本工程圖紙范圍內的安裝工程，承包方式為包工包料、包質量、包安全、包工期、包維修；工程總造價為130萬元，付款方法為承包人墊資施工，地上八層封頂后付工程總造價的10%，主體封頂后，付工程總造價的10%，后期安裝階段上下水完成后付工程總造價的20%，消防工程完成后付工程總造價的5%，穿線工程完成后付工程總造價的20%，安裝工程全部完成后付工程總造價的15%。竣工驗收合格后付至工程總造價的95%，建設單位各項保修金返還后分期付清；承包方負責工程預決算、進度款預算、竣工資料的整理工作；如出現單方違約現象，處以合同總額的1%作為罰金付給對方；合同雙方均未加蓋印章。簽訂合同后，天源公司進行了施工，截止2012年6月18日，科興公司就涉案工程共支付天源公司992850元工程款，但雙方未辦理工程完工交接手續，也未對涉案工程進行驗收。 2016年11月7日，留莊營村整體拆遷改造指揮部出具關于段村新村高11＃樓施工圖紙內安裝工程不予施工項目（甩向工程）的證明，載明：段村新村留莊營新村段村新村高11＃樓圖紙范圍內安裝工程甩項部分如下：一、采暖部分：鑄鐵散熱器、手動排氣閥、采暖計量表箱中的流量表；二、給排水部分：材料水表ＤＮ20、洗滌盆、洗臉盆、大便器、淋浴器、拖布池、生活給水泵、生活給水配套水泵；三、弱電部分：電話插座、電視插座、網絡插座；另：采暖工程中集水器、分水器沒按圖施工，需進行整改。其上有手書情況屬實字樣及該指揮部工作人員張慶偉簽字，后附其身份證復印件和指揮部出具的員工證明。 2017年5月16日，科興公司向本院遞交司法鑒定申請，申請對天源公司未施工工程項目、甩項工程項目及工程造價進行司法鑒定，本院根據其申請委托正源公司鑒定。2018年5月9日，正源公司作出豫正鑒字（2018）第001號司法鑒定意見書，鑒定意見為：未完成合同約定的工程價款為213862.69元，甩項部分工程造價為208744.04元。2018年5月2日、2018年5月3日，科興公司與天源公司先后向正源公司遞交鑒定意見異議書，2018年5月9日、2018年5月15日，正源公司先后予以書面回復，其中對工程計價標準問題回復稱：“在工程計價領域，清單、定額為國家法定的工程計價標準，因此采用定額計價沒有問題，因你們雙方是在2009年簽訂的合同，因此適用于河南省2008年的定額，所以我單位采用08定額計價合理合法，不存在08定額不適用本工程的問題”。 另查明，2016年6月7日，科興公司以同一事實及理由將天源公司訴至本院，本院于11月29日作出（2016）豫0702民初1991號生效判決，在審理查明部分載明：2012年9月29日，涉案工程工地被盜，工地看管人員李少凡向新鄉市公安局洪門分局報案，天源公司法定代表人張本英向公安機關出具清單載明丟失電纜8根450米，價值72250元，并注明因為所用電纜內預分支電纜所余的業已報廢，因此損失約超十萬元。當日，洪門分局決定立案偵查，該案現尚未結案。之后，科興公司另行與他人簽訂合同對水電工程進行了施工，科興公司庭審時稱涉案工程除摘項部分外已經完工，還沒竣工驗收，對已付工程款有確認，沒有決算。2016年8月23日，新鄉市公安局洪門分局案件偵查大隊出具證明，載明2012年9月29日6時許，該隊接李少凡報警稱該日1時許涉案工地4樓至18樓預分支電纜被盜8根，總價值10萬余元。另查明，科興公司在工地被盜后催促天源公司施工時，與天源公司法定代表人張本英合伙承包涉案工程的劉運田出具“段村11﹟樓急用材料”清單一份，該清單載明需要兩種規格電線共45盤約10000元，開關插座、上下水材料6000元，地下室消防連接材料10000元左右，工人工資約8000元。劉運田在天源公司申請其出庭作證時對出具清單進行說明，系科興公司通知其本人，并說可以通知張本英，建議劉運田和張本英商量一下，但劉運田拒絕通知，在出具清單后科興公司未再回復。本院認為部分載明：“天源公司庭審中稱其已與2012年3月施工完畢經科興公司人員驗收后撤場，但并未提交科興公司予以驗收合格及雙方交接的證據。而涉案工地看門人員李少凡向公安機關的報案筆錄中顯示李少凡“讓人跟老板張本英聯系，然后報案了”，“我讓老板找到后送來”的陳述，以及結合天源公司法定代表人張本英在2012年10月8日向公安機關出具的丟失電纜數量表，可以看出涉案工地在2012年9月29日被盜時天源公司參與了看管控制，天源公司關于撤場時間及無法進入工地的陳述與上述事實不符，本院對天源公司的相關辯解不予采信。即使按天源公司辯解涉案工程已施工完畢，在雙方未進行驗收交接的情況下，天源公司應對工程已完工部分承擔毀損、滅失的風險，而天源公司未對涉及被盜電纜的工程重新進行施工，致使科興公司另行與他人簽訂合同進行施工，天源公司構成違約，應按合同約定承擔違約責任”

一、新鄉市天源建筑勞務有限公司于本判決生效之日起三日內返還河南科興建設有限公司工程款115456.73元及利息（自2016年6月7日起，以115456.73元為基數，按照中國人民銀行同期同檔次貸款基準利率計算至實際清償之日止）。 二、駁回河南科興建設有限公司的其它訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費4451元，由新鄉市天源建筑勞務有限公司負擔356元，由河南科興建設有限公司負擔4095元；鑒定6000費，由新鄉市天源建筑勞務有限公司負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省新鄉市中級人民法院

2021-03-31