上訴人河南科興建設有限公司(以下簡稱科興公司)因與上訴人靈寶市越海房地產有限責任公司(以下簡稱越海公司)、原審第三人靈寶市中鑫珠寶有限責任公司(以下簡稱中鑫公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服河南省三門峽市中級人民法院(2014)三民初字第00178號民事判決,向本院提起上訴。本院于2017年4月10日立案后,公開開庭進行了審理。上訴人科興公司的委托訴訟代理人元丙銀、左林源,上訴人越海公司的委托訴訟代理人趙軍峰,原審第三人中鑫公司的委托訴訟代理人袁躍增、劉曉鵬,均到庭參加訴訟。本案現已審理終結
河南科興建設有限公司、靈寶市越海房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號:(2017)豫民終428號
判決日期:2020-11-13
法院:河南省高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
科興公司上訴請求:1、維持一審判決第二項;2、將一審判決第一項中的工程款數額增加至12094637.77元;3、將一審判決第三項中的窩工損失增加至25萬元;4、撤銷一審判決第四項;5、案件訴訟費、鑒定費等由粵海公司負擔。事實和理由:1、2013年10月31日陜西信遠建筑工程司法鑒定所做出的鑒定報告顯示,涉案工程按照定額計算,已完成工程量為41035861.77元,未完工程量為11362031元,科興公司認為上述未完工程量中有106萬元系科興公司已完工程量,故科興公司完成工程量為42095867.77萬元(41035861.77元+1060000元),減去越海公司已付工程款27886000元,再減去科興公司同意代扣的外欠款2035230元,越海公司欠付工程款應為14209867.77元,一審判決僅支持4896406.06元不當。2、對于人工窩工費損失,應按照6人標準計算,一審僅支持40428.05元不當。3、涉案兩次鑒定均存在大量錯誤,科興公司多次提出異議,但鑒定機構均不予糾正,兩次鑒定意見均不能作為定案依據,應重新鑒定。
越海公司辯稱,涉案工程量的確定應該按照雙方實際履行合同中所約定的每平方960元計算,本案并無鑒定必要,科興公司的訴請不應得到支持。
中鑫公司述稱:2016年6月28日陜西信遠建筑工程司法鑒定所補充鑒定所依據的預算書系科興公司偽造;對于涉案工程面積,科興公司提交的招標文件顯示為4萬平方,預算書顯示面積為3萬平方,互不一致,一審法院采信預算書中面積沒有事實依據;對于涉案工程,出現了四份合同,根據這四份合同推算,涉案工程單價都均為每平方960元。
越海公司上訴請求:1、撤銷一審判決,改判越海公司無需支付科興公司工程款;2、案件受理費、鑒定費由科興公司負擔。事實和理由:1、涉案備案合同系無效合同,一審認定有效不當,雙方在未經招投標程序前,科興公司就已經進場施工,本案屬于應當經招投標程序而未招標的工程,備案手續系事后補辦,合同應為無效。2、雙方實際履行的是包死價960/m2元,對人工、材料費差價再次鑒定沒有合同依據,加蓋有科興公司公章的《結算單》上也是標注單價為960/m2??婆d公司提供的《預算書》系偽造,鑒定機構原審中也當庭指出預算書的承包范圍和合同約定不一致,但其仍以“法院委托”為由以《預算書》為依據進行鑒定,科興公司提交的《招標文件》系后補且存在單方將面積由4萬㎡篡改為3萬㎡的情形,科興公司給法院提供的圖紙上面積與招標公告四關于面積的描述一致,均為4萬㎡。3、科興公司未按照約定完成工程,中途退場,工程未驗收合格,一審法院認定科興公司承擔機械損失、窩工費沒有依據。
科興公司辯稱,1、科興公司實際履行的合同系經過招投標的備案合同,施工圖紙系2010年9月份作出,11月份經當地住建局主持進行招投標。2、一審法院認定的窩工費不準確,這部分應該支持科興公司的上訴請求。3、越海公司長期拖欠科興公司工程款,工程未能完工責任不屬于科興公司。
中鑫公司述稱,同意越海公司的上訴意見。
科興公司向一審法院起訴請求:1、判令越海公司支付科興公司工程款14209861.77元及2013年1月21日至2014年12月20日利息1674987.3元,此后利息計算至款項付清之日止、停工機械租賃費損失15萬元、窩工人工費損失25萬元;2、科興公司享有優先受償權;3、案件訴訟費用由越海公司負擔。
一審法院認定事實:2010年6月1日,科興公司與越海公司簽訂《建設工程施工合同》(以下簡稱施工合同),約定由科興公司承建越海公司位于靈寶市尹溪路與荊山路交叉處西北角和諧家園項目土建、水電安裝及裝飾工程。雙方約定:建設工期自2010年10月1日起至2012年5月30日,合同總價款為3944.82萬元,工程款支付方式為按形象進度支付,工程質量保修金為施工合同價款的3%。雙方還約定:“本工程具體有關事宜按補充協議執行?!蓖?,雙方又簽訂一份《施工補充協議書》(以下簡稱補充協議),將合同價格變更為每平米960元。但該協議上越海公司沒有簽章。
2010年11月,越海公司制作和諧家園工程《施工招標文件》,載明建筑面積“約3.084萬平方米”,招標范圍為“招標文件及施工圖紙所標示的全部內容”。同年11月2日,科興公司制作《投標文件》,其中的《建筑工程預算書》載明和諧家園工程建筑面為30843平方米,工程造價39806438.85元,經濟指標為1290.6元/平方米。同年11月10日,越海公司向科興公司出具《中標通知書》,載明的內容主要為:評標委員會決定接受科興公司于2010年11月3日所提交的和諧家園工程施工投標文件,中標價3944.82萬元,工期450天,請科興公司在接到中標通知后10日內與越海公司簽訂施工承包合同。監督部門靈寶市建設局基本建設管理科(以下簡稱靈寶市建設局建管科)在上述招投標文件上簽章,于同年11月12日在中標通知書上簽章確認。
2011年11月30日,科興公司與越海公司簽訂《建設工程施工合同》(以下簡稱備案合同)一份,載明的合同工期中的開工日期為2010年11月30日,完工日期為2012年5月30日,合同工期總日歷天數540天,在合同專用條款第六條合同價款與支付中約定“本合同價款采用可調整價款方式確定”,“風險費用的計算方法:雙方協商”,“風險范圍以外合同價款調整方法:按實際情況,市場變化,經甲乙雙方認同后,按實調整”,“采用可調價合同價款調整方法:預算、變更、加簽證,根據施工階段市場價格實際調整”。在工程款(進度款)支付條款中約定“雙方約定的工程款(進度款)支付的方式和時間:基礎完成后,付已完工程量的85%,以上每三層付款一次,每次付已完工程量的85%??⒐を炇崭犊畹娇偣こ塘康?7%,余款在保質期到期后一次付清(一個月內)?!背鲜黾s定之外,該合同約定的其他內容與雙方于2010年6月1日簽訂的《建設工程施工合同》一致。該合同有靈寶市建設局建管科加蓋印章予以備案。
合同簽訂后,科興公司和諧家園項目部與焦作市業明建筑勞務公司(以下簡稱業明公司)簽訂清包勞務施工合同,將和諧家園土建結構工程承包給業明公司,承包勞務費單價為每平方米330元。業明建公司開始施工,2012年7月份,由于科興公司未及時向業明公司支付勞務費,業明公司停止施工,越海公司和科興公司均未采取有效措施,導致和諧家園項目停工。后中鑫公司支付業明公司170萬元,該公司同意繼續施工。2012年12月19日,科興公司與業明公司進行結算,除科興公司已支付的勞務承包費920萬元外,扣除未完工程10萬元,科興公司還應向業明公司支付下余款項2191600元,但科興公司支付25萬元后,剩余款項未支付。
一審另查明:在和諧家園工程建設期間,科興公司認可其從越海公司和中鑫公司領取款項共計27886000元(其中越海公司支付10976000元,中鑫公司支付1691萬元)。越海公司辯稱另支付三筆款項共計29萬元應計入已付工程款,分別是:1、科興公司項目經理辛現義分兩次領取的工程款11萬元;2、代科興公司支付給岳彩信白灰款10萬元;3、2012年2月17日支付科興公司工程款8萬元。但科興公司對該3筆款項均不予認可,越海公司亦未舉出充分證據證明科興公司收到該29萬元款項。中鑫公司代科興公司支付的款項有七筆共計2078529.01元,分別是:1、天力混凝土款項193080元;2、繳納的建設局罰沒款25000元;3、支付給趙軍輝的砂石料款47790元;4、支付給王余良的防水工程款64660元;5、科興公司同意由中鑫公司代其支付程素花煙道工程款29700元;6、2011年1月20日繳納工地電費18299.01元;7、支付業明建筑勞務公司汪業江170萬元。和諧家園工程建設施工合同系科興公司與越海公司簽訂,中鑫公司與越海公司系合作關系,二公司對外進行的民事活動均代表越海公司。中鑫公司因和諧家園工程支付給科興公司的款項應視為越海公司所支付。中鑫公司辯稱其已支付給亢旭輝的土方款423418元應計算在已支付給科興公司的工程款內,但科興公司不予認可,中鑫公司亦未舉出充分證據證明。
本案在重審過程中,科興公司申請對涉案工程進行司法鑒定,經一審法院委托陜西信遠建筑工程司法鑒定所對科興公司已完工工程量造價進行重新鑒定,該鑒定以備案合同等相關資料為依據做出了陜信【2016】造鑒字03號《鑒定意見書》,該鑒定意見書鑒定意見載明:科興公司實際已完成的可確定工程量價款為33774946.85元,另外三項交由法庭決定取舍:1、科興公司未完成的無法確定工程量價款為228241.95元;2、科興公司從2012年7月25日至2013年5月31日期間的停工機械租賃費為540775.02元;3、科興公司從2012年7月25日至2013年5月31日期間的窩工人工費為50535.06元(按3人計算)或101070.12元(按6人計算)。
本案在一審庭審中,中鑫公司辯稱科興公司已完工程面積約3.2萬平方米,重新鑒定意見書出來后,又稱設計圖紙載明的建設面積為4萬平方米,重新工程造價鑒定依據的是科興公司的假數字、假預算,鑒定意見不能作為定案依據。科興公司對中鑫公司的辯稱意見不予認可。
越海公司、科興公司、中鑫公司各方對鑒定意見書質證后,鑒定人對各方提出的異議進行了書面答復,于2016年8月15日作出陜信【2016】造鑒字03號異01號《異議答復》,該答復載明:本次鑒定意見書中的鑒定意見第1條內容修正如下:科興公司實際已完成的可確定工程量價款為34418934.80元?!酒渲?,本次從未完項中調減費用473969.95元,從已完項中調增費用為17萬元(未取費,也未調差,需待法庭進一步確認后再作調整)】。該《異議答復》經過各方質證后,一審法院根據科興公司提出的“人工及材料調差選擇的時間段”以及案涉工程四層以上衛生間防水工程系其所作等異議,提議由鑒定人按照2010年12月至2010年7月期間計算人工費及材料費差價以及案涉工程四層以上衛生間防水工程價款和防水工程保修金。鑒定人于2016年10月14日作出《關于庭審中的相關問題說明》,該說明載明:1、人工費及材料費差價合計為5496647.38元,與鑒定意見書中相差379062.80元;2、案涉工程四層以上衛生間防水工程價款為91824.67元;3、已完工防水工程價款為562906.58元,保修金按照3%計算為16887.20元。
一審法院認為,越海公司、科興公司經過招投標程序后于2010年11月30日簽訂的《建設工程施工合同》經過建設管理部門備案,屬于雙方真實意思表示,且不違反法律的強制性規定,為有效合同。雙方均應按照合同約定履行各自的義務。越海公司及中鑫公司關于案涉工程未經招投標程序,該備案合同是為了備案而備案的合同,該合同為無效合同的辯稱意見,本院不予采信。越海公司與科興公司在備案合同之前簽署的施工合同及補充協議,均違反了招投標法的有關規定,屬無效協議。
關于債務承擔主體問題,2013年2月21日越海公司與中鑫公司簽訂的協議書和補充協議以及2013年2月22日三門峽市信訪局會議紀要,能夠證實二公司合作開發房地產的關系,協議簽訂后,和諧家園工程債權債務由中鑫公司承擔,但科興公司并不認可越海公司與中鑫公司之間的債權債務轉讓協議。根據《中華人民共和國合同法》第八十四條規定:“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意?!痹胶9炯暗谌瞬荒芴峁┳C據證明雙方之間就和諧家園所負債務的轉讓經過科興公司的同意。故越海公司就和諧家園工程下欠科興公司的款項仍應由越海公司承擔。
關于科興公司的已完成工程量價款問題。本案在重審過程中,科興公司申請對涉案工程進行司法鑒定后,鑒定機構以備案合同等相關資料為依據做出的《鑒定意見書》以及質證后作出的《異議答復》、《關于庭審中的相關問題說明》,均系有鑒定資質的鑒定人依據相關證據作出的,具有客觀性、真實性、合法性,應予認定?!惰b定意見書》以及質證后作出的《異議答復》確定科興公司實際已完成的工程量價款為34418934.80元,一審法院予以認定??婆d公司提出其按照合同約定及施工圖紙的要求,實施并完成了案涉工程四層以上衛生間防水工程,中鑫公司雖對此辯稱不予認可,但未舉出充分證據證明,一審法院對于中鑫公司的該辯稱意見不予采信。鑒定人核算的案涉工程四層以上衛生間防水工程價款為91824.67元應計入科興公司的已完工工程量價款,故科興公司實際已完成的可確定工程量價款為34510759.47元。除此之外的工程量,由于監理不能確認或三方當事人不能確認,均屬于科興公司未完工工程量。
本案在審理中,中鑫公司辯稱設計圖紙載明的建設面積為4萬平方米,重新工程造價鑒定依據的是科興公司的假數字、假預算,鑒定意見不能作為定案依據。但越海公司的《施工招標文件》載明的建筑面積是“約3.084萬平方米”,招標范圍為“招標文件及施工圖紙所標示的全部內容”。科興公司的《投標文件》中《建筑工程預算書》載明和諧家園工程建筑面為30843平方米,中鑫公司在庭審中又辯稱科興公司已完工程面積約3.2萬平方米,均與中鑫公司辯稱的4萬平方米建筑面積不一致。在各方對科興公司所施工建筑面積存有分歧的情況下,鑒定人在進行鑒定時依據的是各方現場確認的實際施工范圍內的圖紙工程量減去未完項工程量即為科興公司已完工程量進行造價鑒定的,鑒定人的鑒定意見并無不當,應予認定。中鑫公司關于鑒定意見不能作為定案依據的辯稱意見,不予采信。
關于科興公司人工費及材料費差價問題。鑒定意見書核算科興公司合同內人工及材料費差價為5117584.58元??婆d公司對人工及材料調差選擇的時間段提出異議,認為應從2010年12月至2012年7月期間計算人工費及材料費差價,本院認為,科興公司主張以備案合同簽署后的2010年12月起至2012年7月該公司停工期間計算人工費及材料費差價,合理合法,應予支持。鑒定人核算該期間人工費及材料費差價為5496647.38元,該數額較鑒定意見書核算的人工及材料費差價為5117584.58元多出的379062.80元應予以認定,應當計入科興公司實際已完成的可確定工程量價款內。
陜信【2016】造鑒字03號異01號《異議答復》科興公司實際已完成的可確定工程量價款從已完項中調增費用為17萬元,未取費,也未調差。庭審中,越海公司、中鑫公司均認為可以調差,以30%-50%為宜,科興公司無異議,鑒于鑒定人未對此予以鑒定,取其調整幅度的平均數即以調整40%計68000元為宜,該款應當計入科興公司實際已完成的可確定工程量價款內。
由此,科興公司實際已完成的可確定工程量價款為:34957822.27元(計算方法為:《鑒定意見書》和《異議答復》確定的工程款34510759.47元+17萬元的調差68000元+人工費及材料費差價調整數額379062.80元=34957822.27元)。
關于已付工程款問題??婆d公司認可其從越海公司和中鑫公司領取款項共計27886000元,其中越海公司支付10976000元,中鑫公司支付1691萬元。越海公司辯稱另支付:1、科興公司項目經理辛現義分兩次領取的工程款11萬元;2、代科興公司支付給岳彩信白灰款10萬元;3、2012年2月17日支付科興公司工程款8萬元。三筆款項共計29萬元應計入已付工程款,但科興公司對該3筆款項均不予認可,越海公司亦未舉出充分證據證明科興公司收到或委托收取該29萬元款項,一審法院對越海公司該辯稱意見不予采信。和諧家園工程建設施工合同系科興公司與越海公司簽訂,中鑫公司與越海公司系合作關系,二公司對外進行的民事活動均代表越海公司。中鑫公司因和諧家園工程支付給科興公司的款項應視為越海公司所支付。中鑫公司代科興公司支付七筆款項共計2078529.01元,應計入已付工程款。中鑫公司辯稱其已支付給亢旭輝的土方款423418元應計算在已支付給科興公司的工程款內,但科興公司不予認可,土方工程不在科興公司的施工范圍之內,一審法院對中鑫公司該辯稱意見不予采信。關于2013年2月8日轉入元丙銀賬戶的8萬元是否應計入工程款問題,越海公司稱系工程款,元丙銀辯稱該款系其從越海公司現任法定代表人岳小斌處的借款。因該款發生于越海公司與科興公司之間,借款時元丙銀系科興公司在和諧家園工程項目部的負責人,科興公司的主張與雙方之間發生的建設工程施工合同關系相對應,故越海公司稱該款項系工程款的理由成立,應予采信,應計入科興公司已付科興公司的工程款。綜上,可以認定越海公司、中鑫公司已付工程款為30044529.01元。
由于備案合同未約定交納工程質保金,但是根據該合同專用條款中約定“竣工驗收付款到總工程量的97%,余款在保質期到期后一次付清(一個月內)”故可認定雙方約定的質保金為總工程價款的3%。根據建設部工程質量管理條例的規定,主體工程的質保期為2年,防水工程質保期為5年,自科興公司于2012年7月25日撤場至今,已滿2年,不滿5年,因此,主體工程的質保期已滿,防水工程質保期尚未滿,為了保證工程的質量得以維護,應按照已完工防水工程價款為562906.58元的3%計算防水工程保修金為16887.20元,待防水工程質保期滿后,如未發生防水質量問題,越海公司應向科興公司退還該質保金。
由此,可以確定越海公司應付科興公司已完工工程量價款為4896406.06元(計算方法為:已完工工程量價款34957822.27元+已付工程款30044529.01元-已完工防水工程保修金16887.20元=4896406.06元)。
關于科興公司訴稱的停工機械租賃費損失問題。鑒定意見書核算科興公司于2012年7月25日至2013年5月13日期間的停工機械租賃費為540775.02元,應予認定,但科興公司僅起訴要求15萬元,本院予以準許。超過科興公司訴求部分,不予支持。
關于科興公司窩工人工費損失問題。鑒定意見書依據庭審筆錄及定額人工單價計取科興公司從2012年7月25日至2013年5月31日期間的窩工人工費為50535.06元(按3人計算)或101070.12元(按6人計算)。由于科興公司稱其人員窩工6人,但未提供充分證據證明,中鑫公司認可科興公司最多有3人留守工地,但亦無證據證明,科興公司對中鑫公司的意見又不予認可,鑒于雙方的辯稱意見,本院根據鑒定意見書結合本案實際情況認定科興公司的窩工人數取其平均數即4人窩工為宜,確定科興公司窩工人工費損失為40428.05元,科興公司所訴求的25萬元,超過一審法院認定的部分,不予認定。
按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條當事人未約定付款時間或者約定不明的,建設工程未交付,工程價款也未結算的工程款利息以第三人起訴之日為應付款時間的規定,科興公司主張的利息應從其起訴之日即2013年1月23日起計算,又由于雙方沒有約定欠付工程價款的利息計算標準,應以越海公司所欠科興公司的工程價款4896406.06元按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
關于科興公司主張工程款優先權問題??婆d公司因故于2012年7月25日撤場,此后,中鑫公司即組織原施工勞務方業明公司繼續施工,可以認定科興公司自其從工地撤場時起已經于科興公司形成事實上的解除合同,從解除合同之日起六個月為科興公司享有工程款優先權的期間,該項權利至2013年1月25日終止。鑒于科興公司于2013年1月23日向本院起訴主張工程款優先權,故對于科興公司在權利期限內主張的該項權利應予以支持??婆d公司就越海公司應付4896406.06元工程款及其利息損失對案涉工程享有優先權。
綜上,一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二十條第三項、二十三條第二款第二項、第二十五條、第三十二條、第四十四條第一款、第六十條第一款、第八十四條、第一百零九條、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條之規定,判決:一、越海公司于判決生效后15日內支付科興公司工程款4896406.06元以及該款自2013年1月23日起至判決確定的給付之日止按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息??婆d公司就該款對案涉工程享有優先受償權;二、越海公司于判決生效后15日內支付科興公司機械租賃費損失15萬元。三、越海公司于判決生效后15日內支付科興公司人員窩工損失40428.05元。四、駁回科興公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費117109元,鑒定費41萬元,共計527109元。由越海公司負擔183528元,科興公司負擔343581元。
本院查明事實除與一審相同之外,另查明:1、2013年5月13日一審法院原一審時中鑫公司提交了涉案《施工補充協議書》復印件,該復印件不顯示越海公司印章,中鑫公司稱系復印導致,越海公司認可該協議,科興公司委托訴訟代理人元丙銀稱中鑫公司提交的協議內容不完整,并稱其持有《施工補充協議書》原件,但在一審法院限定的期限內未提交。2013年12月20日科興公司在其向一審法院提交的代理詞中稱2013年7月5日越海公司再次出示的《施工補充協議書》上雖然加蓋了印章,但印章應該是2013年5月13日之后添加,故《施工補充協議書》未成立。本院原二審時越海公司、中鑫公司又分別提交了一份《施工補充協議書》,這兩份《施工補充協議書》內容雖一致,但在行文排版、落款等有不一致處,越海公司對此解釋為“簽訂時間不同,不是同一人簽訂”,科興公司對越海公司提交的《施工補充協議書》上其公司印章的真實性有異議,并稱要申請鑒定,但對中鑫公司提交協議上的公章表示不申請鑒定,并稱《施工補充協議書》上的公章系其加蓋,但稱《施工補充協議書》只是一個意向,其手里也沒有《施工補充協議書》。
2、中鑫公司在原一審時向一審法院提交了一份《用材補充條款》復印件,稱系從越海公司處復印,越海公司未表示異議??婆d公司稱其未簽訂過該《用材補充條款》,2014年6月6月,本院原二審時科興公司稱整個《施工補充協議書》包含《通用條款》和《用材補充條款》,《施工補充協議書》簽訂了一次,沒有簽訂過第二次。中鑫公司稱“元丙銀認可簽訂了這三個協議,越海公司、中鑫公司不認可最后一個《用材補充條款》”,科興公司又說“我當時根本不認可補充協議,所以沒有簽”。該《用材補充條款》主要涉及門、窗、水泥等,2013年7月5日中鑫公司稱門窗的單價是越海公司與科興公司合同簽訂的,中鑫公司所稱門的單價1200元與《用材補充條款》約定一致。
3、越海公司2010年11月的《招標文件》約定“投標文件及標底提交截止時間:2010年11月2日,開標時間:2010年11月2日”,2010年11月12日越海公司發出《中標通知書》,稱“科興公司2010年11月3日遞交的施工投標文件,經評定,已被接受,被確定為中標人”,該《中標通知書》要求科興公司簽訂施工合同前,要按照招標文件要求交納履約擔保。
4、2010年11月30日科興公司、越海公司簽訂備案的《建設工程施工合同》前,科興公司已于2010年11月10日就涉案工程與業明公司簽訂了《清包勞務施工合同》。
5、2014年5月9日科興公司稱圖紙9月份才出來,開工時間是2010年12月份。2014年12月24日科興公司又稱開工時間是在2010年11月份,其提交的《工程開工報審表》顯示監理同意其開工的日期是2010年12月1日。
本院原二審時科興公司為證明樁基工程系其施工完成,提交了一組《隱蔽工程檢查驗收記錄》,上述驗收記錄顯示涉案樁基工程2010年10月份便開始施工、驗收。
6、2013年5月13日一審法院原一審時科興公司稱雙方履行的是在政府備案的標準合同,即其提供的2010年6月1日《建設工程施工合同》,本院原二審時科興公司也稱備案合同即是2010年6月1日《建設工程施工合同》。2014年12月24日一審法院一審時科興公司又改口稱2010年6月1日《建設工程施工合同》以及《施工補充協議書》均為意向協議,其履行的是2010年11月30日備案合同。
7、2010年6月1日《建設工程施工合同》及2010年11月30日備案合同對承包范圍的約定一致,均為土建、水電、安裝、裝飾,而《施工補充協議書》約定的承包范圍為“基礎、主體、粉刷裝飾、面磚、鋁合金窗、防盜門、上下水管道(主管道)安裝、電(主線)、入戶門口、(包工包料),不含外墻保溫”。2013年7月5日一審法院組織各方現場確認時科興公司元丙銀認可外墻保溫不屬于其承包范圍。2015年12月7日科興公司又稱外墻保溫在合同工程之內,但其沒有干。
8、業明公司工作人員汪業江原一審時出庭作證稱其施工期間聽元丙銀說科興公司與越海公司簽訂合同的單價是每平方960元。2013年5月2日工程監理單位河南建基工程管理有限公司出具證明稱稱越海公司、科興公司之間約定的合同單價是每平方960元。
9、2010年6月1日《建設工程施工合同》附件1稱涉案工程建筑面積為30843m2
2010年11月10日《清包勞務施工合同》中約定的面積為40760平方,包括地下車庫。業明公司項目工地負責人彭懷金原一審時稱其施工面積為主樓30800平方米、附樓三層3600平方米,主樓與車庫連接處120平方,共計34520平方米。
10、關于已付款,除原一審時科興公司認可已收到款項2796.6萬元外,對于中鑫公司代為支付2035230元(具體為天力混凝土款項193080元、趙軍輝的砂石料款47790元、王余良的防水工程款64660元、程素花煙道工程款29700元、業明建筑勞務公司汪業江170萬元)及2013年2月8日科興公司元丙銀網銀收款8萬(該筆款項,科興公司2017年11月6日提交工程款計算表中認可),科興公司無異議。其他各方存在爭議的款項有:(1)科興公司項目經理辛現義分兩筆領走款項11萬元。因科興公司對條據有異議,2013年6月4日一審法院原一審時要求科興公司通知辛現義出庭,2013年6月20日科興公司稱辛現義停工后到外地打工無法聯系,該一審判決后,科興公司在其上訴狀中又稱辛現義不是其項目經理。但科興公司向一審法院主張窩工損失時,提交的管理人員誤工費損失表中顯示辛現義為其項目經理。(2)2013年3月7日建設局罰沒款25000元。(3)2011年1月20日電費18299.01元??婆d公司認可該條,稱有口頭協議由越海公司負擔。(4)2011年12月20日汪業江5萬元。該條據內容為“領到現金5萬元,元丙銀工程款扣”。對該條據,科興公司不予認可。(5)亢旭輝挖土方款423418萬元。2013年6月4日亢旭輝出庭稱其是給岳老四干活,不認識元丙銀。(6)2010年11月28日岳彩信向越海公司出具借條10萬元。2013年6月20日岳彩信出庭稱其承包的是元丙銀的活,但10萬元系從越海公司拿的,越海公司跟元丙銀算賬時是否扣除白灰錢,其說不清。(7)科興公司項目經理付開生簽字的兩份鋼材款收據1195648元,分別為2011年7與1日647900元,2011年7月27日547748元,2015年12月8日中一審法院要求科興公司5個工作日內通知付開生到庭,逾期承擔不利后果,后付開生未到庭。
11、2013年7月5日一審法院組織各方現場確認時科興公司也認可混凝土墊層其沒有做。
2013年8月22日陜西信遠建筑工程司法鑒定所組織各方現場勘察,科興公司認可混凝土墊層、裙樓室內樓梯其均未做。對于地下室擋墻防水,中鑫公司稱主樓2個山墻,附樓一部分,約40%,系其完成。科興公司稱除主樓2個山墻外,其余均由其完成。
2013年12月4日一審法院組織各方對陜西信遠建筑工程司法鑒定所做出的陜信[2013]鑒字62號鑒定意見書質證,越海公司、中鑫公司無異議??婆d公司有異議部分為:煙道項目施工費用漏算、施工面積計算有誤、樓梯混凝土結構及基礎墊層漏算、地下室外墻防水計算有誤等。針對各方異議,一審法院詢問各方“鑒定機構對煙道工程計算了一半,可以推出全部數額,樓梯和墊層是179368元,如果將來需要這個數字,在這個基礎上上調20%-50%,不再鑒定”,各方均表示無異議。
2015年12月7日對于上述異議部分,中鑫公司又稱“我認可這17萬元的活是科興公司干的,應計入工程款,但不能上浮”。2016年9月2日中鑫公司又稱基礎墊層混凝土及鋼筋混凝土工程是其做的,一審已經鑒定,不應再扣除。
陜西信遠建筑工程司法鑒定所2016年6月28日做出陜信[2016]造鑒字03號鑒定意見書時依據對“煙道、樓梯、墊層及防水”進行了調整”。對于該次鑒定,鑒定機構稱“工程量是原一審計算過的,這次只是人工、材料調差”。
2016年8月15日,陜西信遠建筑工程司法鑒定所根據各方異議做出陜信[2016]造鑒字03號異01號異議答復,該答復稱“本次從未完項工程量價款中扣除雙方確認實際已完成的煙道、樓梯、墊層及防水4項費用。經計算,鑒定意見書中該4項工程量價款為473969.95元。根據2015年12月7日庭審筆錄顯示:雙方確認這4項工程的工程直接費為17萬元,但因沒有區分4項費用分別包含的人工及材料數量,無法取費,也無法對人工及材料調差,可待法庭進一步確認后在做調整”。
同時對窩工人工費及機械停滯費,該異議答復稱“鑒定人只是根據現有資料計算出了費用,是否采用,交由法庭決定”。
12、對于停工機械租賃費損失,2015年9月16日科興公司稱“租賃客觀存在,但價格我們無法提交證據,我們估計是15萬元,但沒有證據”
判決結果
一、維持河南省三門峽市中級人民法院(2014)三民初字第00178號民事判決第三項;
二、撤銷河南省三門峽市中級人民法院(2014)三民初字第00178號民事判決第二項、第四項;
三、變更河南省三門峽市中級人民法院(2014)三民初字第00178號民事判決第一項為:靈寶市越海房地產有限責任公司于本判決生效后15日內支付河南科興建設有限公司工程款2294769.84元以及該款自2013年1月23日起至判決確定的給付之日止按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息。河南科興建設有限公司就該款對案涉工程享有優先受償權;
三、駁回河南科興建設有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費117109元,鑒定費41萬元,共計527109元,由靈寶市越海房地產有限責任公司負擔112514元,由河南科興建設有限公司負擔414595元。二審案件受理費111063元,由靈寶市越海房地產有限責任公司負擔25481元,由河南科興建設有限公司負擔85582元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長龐敏
審判員趙玉香
審判員關曉海
二〇一七年十二月八日
書記員趙志浩
判決日期
2020-11-13