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一審法院經審理查明，2005年6月25日，聯盛公司與大錳公司簽訂了一份《建設工程施工合同》，約定：合同第一部分對工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量、價款和合同組成文件等作了約定。（1）大錳公司位于賀州旺高工業園內的辦公樓、綜合樓、鍋爐房、漿房、拌粉房、沖涼房、瀝青房、廁所（Ａ、Ｂ）、廠區大門、圍墻、排水、零星工程和道路等工程由聯盛公司施工；（2）合同工期300天；（3）工程質量標準為合格，承包人承諾按照合同約定進行施工、竣工并在質量保修期內承擔工程質量保修責任；（4）合同價款7635989.75元，發包人承諾按照合同約定期限和方式支付合同價款及其他應當支付的款項；（5）對雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。合同第二部分為通用條款，通用條款中包括：一、詞語定義及合同文件；二、雙方一般權利和義務；三、施工組織設計和工期；四、質量與檢驗；五、安全施工；六、合同價款與支付；七、材料設備供應；八、工程變更；九、竣工驗收與結算；十、違約、索賠和爭議；十一、其他。合同第三部分為專用條款，雙方約定：（1）發包人在開工前六天向承包人提供五套圖紙；（2）國內沒有相應標準、規范時，發包人必須向承包人提出書面施工技術要求；（3）發包人委托監理工程師監理監督實施按圖施工的全過程，執行發包人意圖及工程質量標準、施工規范和進度；（4）監理工程師需取得發包人同意方可修改原設計，變更原設計要求以及停工停產處理的特殊施工要求；（5）發包人應按約定時間和要求完成的工作：①施工場地具備施工條件的要求及完成的時間為開工前兩天完成必須在進場前7天完成有關道路通至現場，平整好所需施工用的場地，清理好有關障礙物，征、租用好土地，將水、電、電訊線路接至施工場地，提供足夠施工的用電負荷，完成圖紙會審和設計交底；②開工前兩天應將ＤＮ100管、三相四線380Ｖ電源接至施工現場附近10米止，并開拓具備重型卡車通到施工現場的硬化道；③開工前5天提供工程地質和地下管線資料；④發包人在開工前應取得施工許可證、規劃、環保、防雷、消防、臨時用水、用電等相關批文證書；⑤圖紙會審和設計交底時間在開工前6天完成；（6）承包人應按約定時間和要求完成的工作：①每月30號提供施工月進度計劃及上月實際進度報表；②施工安保工作責任、要求，施工場地清潔及施工場地如有文物、古樹名木需要保護的等工作按通用條款執行；③向發包人提供辦公和生活房屋及設施的要求視具體情況另議；（7）進度計劃：①承包人提供施工組織設計（施工方案）和進度計劃的時間：開工前六天提供二份；②工程師確認的時間：為開工后兩天；（8）工期延誤：雙方約定因基礎地質問題和地材供應問題而造成的工期延誤，可相應順延；（9）對于隱蔽工程和中間驗收，適用通用條款；（10）試車費用由發包人承擔；（11）合同價款采用固定價格方式確定。采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：按預算價格固定，材料價差按賀州市工程造價管理站發行2005年第2期建材信息價（鐘山縣）執行，以后不作調整。合同價款的其他調整因素：工程總造價按預算單價，工程量按實際工程量及設計變更、簽證進行結算，承包方優惠9%為最終總造價。（12）對工程量確認，承包人向工程師提交已完工程量報告的時間在每月5日前提交上月已完工程量報告。（13）關于工程款的支付，在當月15日前支付上月工程款的80%，工程竣工驗收一個月內支付到已完工程造價的95%，余款待工程結算雙方簽字認可三個月內一次性付清。（14）承包人在工程驗收合格后15天內提供二套完整的竣工圖；（15）發包方的違約責任：①承擔通用條款第24條約定的因此而停工的賠償責任；②承擔通用條款第26.3條約定的因此而造成工程無法正常施工的賠償責任；③承擔通用條款第33.3款約定的近期支付金額日千分之一的違約金，并按33.4執行；④對發包人的其他違約責任，雙方還約定發包人應承擔近期支付金額日千分之一的違約金，并按33.4執行。（16）承包人的違約責任：①合同通用條款第14.2款約定的逾期按1000元／天進行罰款，罰金限額合同的總造價的百分之二處罰；②承包人的其他違約責任按通用條款的違約責任處罰。（17）對不可抗力造成無法按期完工，雙方的約定為：因人力不可抗拒因素的影響而無法施工，由發包人、施工負責人或監理工程師簽證后工期順延。（18）對工程質量保證金的給付，雙方約定在工程竣工驗收合格后，按國家規定的分部工程保修期滿后，一個月內一次性付清給承包人。對聯盛公司所承包的工程項目及具體項目的預算等，聯盛公司與大錳公司制作了項目一覽表附于合同之后，其中除圍墻、排水、零星工程、道路等未計入該合同總造價外，其他項目的預算價為8391197.53元，工程造價為7635989.75元。沖涼房、瀝青房、廁所、廠區大門均未含水電。2005年6月27日，聯盛公司與大錳公司簽訂了《補充協議》，對工程款支付方式進行了約定：1、進場施工8個月屆滿，并按工程進度計劃完成后的5個工作日內發包人支付經雙方確認已完工工程量造價的20%；第10個月的5個工作日內支付經雙方確認已完工工程造價的20%；進場施工第11個月后的5個工作日內支付經雙方確認已完工工程量造價的30%；竣工驗收合格后扣出工程總造價的4%作為質保金，剩余工程款3個月內一次性付完。2、由于發包人已就本項目工程申請銀行貸款，如果貸款到位取消第1條支付方式，發包人收到銀行貸款后3個工作日內支付承包人經雙方確認已完工工程造價的80%；以后每月按進度支付經雙方確認已完工工程量造價的80%；竣工驗收合格后扣出工程總造價的4%作為質保金，剩余工程款3個月內一次性付完。3、解除原合同專用條款第六條中的第26關于工程款（進度款）支付的約定。按本合同執行。…… 在施工過程中，聯盛公司與大錳公司又先后簽訂了《廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程補充協議書》、《電纜溝施工合同》、《附屬建筑—倉庫施工合同》及關于綜合樓室內裝飾裝修工程的《建筑裝飾工程施工合同》等。上述協議和合同約定，大錳公司將其在賀州望高工業園內的廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程、電纜溝工程、附屬建筑—倉庫和綜合樓室內裝飾裝修工程等發包給聯盛公司承建施工，其中：一、廠區道路工程。按設計圖紙計算道路面積為26562ｍ2，預算造價為2340768.08元，下浮12%＝2059875.91元，即77.55元／ｍ2為合同單價，其工程結算方法為：道路工程總造價＝竣工實際完成道路路面面積×合同單價＋合同外實際發生各種工程量增減按主合同內容進行結算的價款。二、排水工程。1、鋼筋混凝土雨水、污水管道及檢查井部分（甲方把檢查井的整套鑄鐵井蓋改為鋼筋混凝土井蓋：厚度120ｍｍ，ф12·＠150雙向筋，砼標號為Ｃ25），按圖紙給的數據及標高預算價1033129.33元，下浮10%后為929816.40元。2、塑料雨水、污水管道按圖紙提供的數據（不包含管溝挖土方和過道路套鋼管部分）預算價為143980.1元，下浮10%后為129582.09元。其工程結算方法為：總工程造價＝完成預算內的各種工程量的預算價下浮后的造價＋合同外實際發生各種工程量增減按主合同內容進行結算的價款。三、擋土墻工程。1、乙方按設計院提供的施工圖集進行施工（擋土墻高度為3.2米～3.8米不等，按平均高度取3.5米）施工暫按中南標準圖集04Ｇ901重力式擋土墻第22頁ＱＩ3531ａ或ＱＩ3553ａ預算，按圖集計算每米為2.89ｍ3，每立方米造價為155.84元，下浮10%后為140.26元作為合同單價。2、工程結算方法為：總工程價款＝竣工實際完成圖集要求工程量×合同單價＋合同外實際發生各種工程量增減按主合同內容進行結算的價款。四、廠區圍墻工程。1、按廣西工業建筑設計研究院設計的圍墻圖紙預算，預算價土建不含安裝（安裝部分完成時直接進入結算）為429641.68元，下浮10%后為386677.51元。2、工程結算方法為：總工程造價＝完成預算內的各種工程量的預算價下浮后的造價＋合同外實際發生各種工程量增減按主合同內容進行結算的價款。結算經審計部門審核后的造價為結算造價。五、電纜溝工程。1、經甲乙雙方共同商定本承包協議造價暫按預算書價（不包含挖土方和過路套鋼管部分）為人民幣叁拾萬零伍佰捌拾肆元捌角玖分（300584.89元），下浮9%后為：人民幣貳拾柒萬叁仟伍佰叁拾貳元貳角伍分（273532.25元）為合同價。其價格計算依據按2005年廣西土建及安裝定額和廣西賀州市第二期信息價計算。工程結算方法為：（按實際發生的工程量進行結算）總工程造價：（完成預算內的各種工程量＋合同外實際發生的各種工程量增減的價款）×下浮系數。付款方式：1、甲方按乙方每月完成工程量的80%支付進度款，每月進度款支付時間必須在次月5日前支付。2、工程竣工后，甲方支付至總工程款的95%，余下5%工程款待工程竣工結算后一個月內一次性付清。結算經審計部門審核后的造價為結算造價。六、附屬建筑—倉庫工程。其工程造價：1、經甲乙雙方共同商定本承包協議造價暫按預算書價每棟為人民幣壹拾肆萬貳仟壹佰叁拾玖元貳角陸分（142139.26元），下浮9％后為人民幣壹拾貳萬玖仟叁佰肆拾陸元柒角叁分（129346.73元）為單棟合同價，三棟倉庫造價為：3×129346.73＝388040.19元整（叁拾捌萬捌仟零肆拾元壹角玖分）為合同總價。2、工程預算套用1998年廣西土建及安裝定額和廣西賀州市第二期信息價計算。3、工程結算方法為：（按實際發生的工程量進行結算）總工程造價：（完成預算內的各種工程量的預算價的造價＋合同外實際發生的各種工程量增減的價款）×下浮系數。付款方式：①甲方按乙方每月完成工程量的80％支付進度款，每月進度款支付時間必須在次月5日前支付。②工程竣工后，甲方支付至總工程款的95%，余下5%工程款待工程竣工結算后一個月內一次性付清。七、綜合樓室內裝飾裝修工程，其工程造價：本工程的價款按預算價為人民幣肆拾玖萬伍仟捌佰玖拾貳元壹角壹分（495892.11元），下浮10%后為人民幣肆拾肆萬陸仟叁佰零貳元玖角（446302.90元）為合同總價。2、施工中如遇下列情況可作調整：ａ）施工中的增、減工程，以竣工實際驗收工程量套取本預算單價；ｂ）施工中設計變更或新增項目（指原預算書中沒有的項目內容及單價）的，按當地當時發生的裝飾市場套計結算；ｃ）施工中簽證工程；ｄ）工程竣工結算按上述（ａ-ｃ）條款進行調增、減編制結算書，并以實際審計決算為準。付款方式：①乙方完成吊頂工程龍骨支架的工程量后10天內甲方支付相當總價款30%的工程款。②乙方完成50%的工程量后的三天內，甲方支付相當總價款50％的工程款。③工程驗收結算半個月內，甲方支付余下的工程款（扣留2%的質量保證金）。質量保證金三個月后無質量問題14天內一次性付清。 2007年8月8日，聯盛公司已完成的綜合樓、拌粉房、鍋爐房、漿房、沖涼房、瀝青房等工程經有關單位現場竣工驗收后交付了大錳公司。2008年5月6日，由于辦公樓圖紙變更工程量增大、開工延后原因，聯盛公司、大錳公司對辦公樓工程簽訂了《辦公樓工程補充協議》，約定：承包范圍：甲方提供的原施工圖及變更后的圖紙內容和圖紙會審內容進行施工（土建工程及部分安裝工程，詳見預算書）；承包方式：第3點承包范圍內容包工包料；按8月份的圖紙會審后即進行新基礎施工及原已做好基礎的更改施工，基礎工期為2007年8月20日至9月25日，主體框架工程為2007年9月20日至2008年9月20日，合同總工期365天。工程造價：本工程的價款暫按預算價（不含鋁塑復合板幕墻裝修）為人民幣：肆佰柒拾叁萬肆仟伍佰叁拾陸元伍角肆分（4734536.54元），該預算價不含水電防雷消防部分。下浮9%后的造價為合同總造價為人民幣肆佰叁拾萬捌仟肆佰貳拾捌元貳角伍分（4308428.25元）整。工程所用水泥、鋼材價格，價差允許在±3%以外可以調整，所用水泥、鋼材價格按乙方施工期間賀州市鐘山縣公布的信息價補差給乙方（其余材料單價按編制的預算書單價執行）。增加或減少工程量按設計變更或現場簽證為依據。現場簽證工程量套取合同規定的廣西現行定額進行取費，并入工程結算。結算經審計部門審核后的造價為結算造價。雙方的權利義務等均按原合同已明確的相關條款執行，本補充協議與原合同具有同等法律效力。 由于辦公樓設計變更等原因，2009年2月25日，聯盛公司、大錳公司對辦公樓工程建設簽署了《確認書（函）》，確認聯盛公司已完成（1）基礎部分（2）混凝土主體結構（3）磚砌體（四層內間墻除外）（4）地層室內地臺（衛生間除外）等工程項目，終止了聯盛公司對大錳公司辦公樓工程的建設。2006年10月6日，2007年3月11日、8月19日、11月16日，2008年3月11日、12月31日，監理單位簽署了《工程聯系單》，確認聯盛公司已按要求完成了擋土墻工程、圍墻工程（除宿舍前留施工用門位置外）、架立式水渠工程、綜合樓旁廁所工程、廠區道路工程、三個倉庫工程和辦公樓主體工程的施工。2009年7月9日、9月24日，聯盛公司分二批將已竣工驗收的工程項目制成《建設工程竣工結算書移交簽收證明》結算書移交給大錳公司，大錳公司簽收后既不確認也沒有提出異議。2009年9月25日，大錳公司付給了聯盛公司6萬元工程款，后經聯盛公司多次催告，大錳公司于2010年2月9日又給付聯盛公司15萬元工程款。2010年10月22日，聯盛公司向一審法院提起訴訟，請求判令大錳公司支付建設工程款人民幣10534723.33元；判令大錳公司按法律規定支付欠款利息2750110.21元（從應付款之日起算到大錳公司支付完結之日）及按欠付工程款總額的日千分之一承擔違約責任直到工程款支付完結之日止；本案訴訟費由大錳公司負擔。經一審法院組織聯盛公司、大錳公司舉證質證后，因雙方對工程價款如何確定爭議較大，聯盛公司于2010年12月12日向一審法院提出司法鑒定申請，要求對由其承包施工的望高工業園內大錳公司的辦公樓、綜合樓等系列工程進行工程造價鑒定。廣西匯業工程造價咨詢有限公司（以下簡稱匯業造價咨詢公司）根據一審法院委托，于2012年1月13日出具了桂匯咨鑒字（2012）第1號司法鑒定報告書，其鑒定結論為：大錳公司辦公樓、綜合樓等工程可確定的，即有具體的合同、簽證、設計變更等甲方認可的資料支持的工程造價為18128180.17元。聯盛公司為此支付了司法鑒定費人民幣20萬元。經一審法院主持調解，大錳公司先后于2011年1月18日付款701580元，4月2日付款507490.54元，2012年1月19日付款40萬元給聯盛公司。至2012年1月19日止，大錳公司共付給聯盛公司工程款合計人民幣14533587.16元。2012年2月22日，聯盛公司根據鑒定結論和大錳公司已付款項事實，將其訴訟請求變更為：1、判令大錳公司支付拖欠的工程款人民幣3781463元；2、判令大錳公司按法律規定支付欠款利息、違約金4680414元；3、案件訴訟費、鑒定費由大錳公司負擔。 一審法院認為，聯盛公司與大錳公司所簽訂的《建設工程施工合同》及其《補充協議》、《廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程補充協議書》、《電纜溝施工合同》、《附屬建筑倉庫施工合同》、《建筑裝飾工程施工合同》等系列合同、協議，是雙方當事人的真實意思表示，其內容沒有違反國家法律及行政法規的禁止性規定，應為合法有效，對雙方當事人均具有約束力。 （一）大錳公司尚欠聯盛公司的工程款項應如何認定，匯業造價咨詢公司的鑒定報告能否成為確定大錳公司欠聯盛公司工程款的依據。 本案聯盛公司按合同和協議的約定履行義務，完成了承包范圍內的綜合樓、辦公樓、廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻、電纜溝、倉庫土建等工程。在工程施工過程中和相關工程竣工后，大錳公司支付了部分工程款，聯盛公司也依合同規定向大錳公司遞交了工程結算書。 1、聯盛公司向大錳公司遞交工程結算書，大錳公司在28天內不作確認或提出修改意見，該結算書可否成為確定大錳公司應付工程款的依據。聯盛公司、大錳公司雖然在《建設工程施工合同》通用條款的第33.2條“發包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見”，和第33.4條“發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發包人支付結算價款。……”，對聯盛公司完成工程向大錳公司遞交工程結算報告后，該報告所產生的后果作了約定，但雙方沒有在合同條款中特別約定在規定的期限內大錳公司不予答復時，是否可成為大錳公司認可竣工結算文件的依據，即聯盛公司可否依該約定要求大錳公司按結算報告支付相關工程款項。由于該意思表示不明確，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”的規定，聯盛公司向大錳公司報送的竣工結算文件不能成為確定本案大錳公司應付工程款的依據。 2、聯盛公司承包大錳公司工程是以固定單價結算還是以固定總價包干，大錳公司委托眾益公司審核，該審核結論可否采用。聯盛公司與大錳公司簽訂的《建設工程施工合同》、《廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程補充協議書》、《電纜溝施工合同》、《附屬建筑倉庫施工合同》、《建筑裝飾工程施工合同》等，雖然對工程造價作了規定，但在最終確定工程總造價時，在具體條款中卻規定了按施工中的增減工程或設計變更、新增項目，以預算單價進行結算。可見，合同或協議中關于工程造價的規定，并非固定總價承包。大錳公司辯稱《建設工程施工合同》中的綜合樓、鍋爐房、漿房、拌粉房、沖涼房、瀝青房、廁所Ａ、廁所Ｂ、廠區大門工程造價為合同造價7635989.75元扣除辦公樓造價2410555.47元后是5225434.28元，應按該固定價5225434.28元結算，不應作調整的理由缺乏依據。廣西眾益工程造價咨詢有限公司（以下簡稱眾益公司）對工程造價的審核是由大錳公司單方委托。合同或協議雖然均約定工程結算以審計部門審核后的造價為結算造價，但在確定審計部門的審核時，是由聯盛公司、大錳公司共同委托還是由大錳公司單方委托并不明確。眾益公司作出造價審核結果后，聯盛公司對該結果也不予認可。且聯盛公司在眾益公司審核結果作出前，即向法院起訴，要求大錳公司按結算報告支付相關工程款項，并在證據后質證中，提出了要對工程造價進行司法鑒定的申請。故眾益公司的審核結論不能成為確定大錳公司應付工程款依據。 3、匯業造價咨詢公司是在聯盛公司、大錳公司各自訴辯不一致的情況下，由一審法院根據聯盛公司的申請，按司法鑒定對外委托程序委托其對訟爭的工程造價進行司法鑒定的。本案聯盛公司、大錳公司對工程計價方法爭議較大，聯盛公司起訴主張以其提交的工程結算書作為大錳公司應支付工程款的依據，大錳公司則辯稱以其委托的眾益公司所作的審核結論為計付工程款的依據。聯盛公司申請司法鑒定雖然是在一審法院規定的雙方舉證期限屆滿之后提出，但聯盛公司是在知道主張以工程結算報告為依據的事實不被對方認可時而申請進行司法鑒定的，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”的規定，一審法院同意聯盛公司司法鑒定申請并在司法鑒定報告出來后，準予聯盛公司變更其訴訟請求符合上述規定。故根據聯盛公司司法鑒定申請，一審法院委托匯業造價咨詢公司對雙方訟爭工程造價作司法鑒定并無不當。 匯業造價咨詢公司及其鑒定人員均系具有工程造價鑒定資質的機構和人員，在作出正式司法鑒定報告時，匯業造價咨詢公司依一審法院要求，曾出具了意見稿征求過聯盛公司、大錳公司的意見，并據雙方提出有關工程量和計價標準的問題對鑒定報告進行了復核、修正。庭審時，聯盛公司、大錳公司對司法鑒定報告也進行了質證，鑒定人員亦出庭接受了當事人的質詢。大錳公司雖然對鑒定報告具體工程造價所依據的計價標準提出了異議，但其所提異議涉及的工程——廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程、電纜溝、附屬建筑倉庫和建筑裝飾工程等均屬于《建設工程施工合同》中聯盛公司承包的工程范圍。有關具體工程項目的合同或協議中雖然有的沒有明確規定計價標準，但鑒定機構在確定工程計價標準時適用總合同——《建設工程施工合同》專用條款中雙方關于計價標準的約定計算工程造價并沒有超出當事人之間的約定。綜上，一審法院認為，一審法院委托匯業造價咨詢公司對聯盛公司、大錳公司訟爭工程進行司法鑒定的程序公正、合法，鑒定報告依據的證據材料均系經雙方當事人質證過的證據材料，工程計價標準符合雙方當事人的約定，鑒定報告證據材料內容客觀、真實，該司法鑒定報告可作為確定大錳公司應付聯盛公司工程款的證據而在本案中采用。 對聯盛公司訴稱尚有186870元的工程價款應由大錳公司承擔的主張，由于聯盛公司缺乏具體證據證明其這一主張，一審法院在本案中不予以審理，聯盛公司可待取得該工程的具體證據后另行向大錳公司主張。綜上，根據司法鑒定結論確定的工程造價結論，在扣減大錳公司已支付的工程款14533587.16元后，大錳公司尚應給付聯盛公司的工程款為人民幣3594593.01元。 （二）關于大錳公司應否向聯盛公司支付違約金和利息，以及如何計算的問題。2007年8月8日，聯盛公司將其已完工的綜合樓、拌粉房、鍋爐房、漿房、沖涼房、瀝青房等工程，在經有關單位現場竣工驗收后交付給大錳公司。除辦公樓因施工圖紙變更，工程量增大，雙方在2009年2月25日簽署《確認書（函）》后，終止了聯盛公司對辦公樓工程的建設施工外，聯盛公司所承包施工的擋土墻、圍墻工程（除宿舍前留施工用門位置外），架立式水渠工程、綜合樓旁廁所工程、廠區道路工程、倉庫工程和辦公樓主體工程，也分別于2006年10月6日，2007年3月11日、8月19日、11月16日，2008年3月11日、12月31日經監理單位簽署《工程聯系單》，確認聯盛公司按要求完成。聯盛公司在完成了上述工程后，于2009年7月9日和9月24日，向大錳公司遞交了工程竣工結算書。 1、關于違約金的問題。聯盛公司、大錳公司在《建設工程施工合同》通用條款第33.3條規定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。在《建設工程施工合同》專用條款第35條規定，本合同通用條款第33.3條約定發包人違約應承擔的違約責任及其他違約責任為：承擔近期支付金額日千分之一的違約金，并按33.4條執行。聯盛公司完成工程施工后向大錳公司遞交了工程竣工結算書，大錳公司對聯盛公司遞交的工程結算書在合同規定的時間內既不予確認也不提出異議。聯盛公司遞交給大錳公司的工程結算書中的工程造價款項雖然因此后的司法鑒定報告結論而改變，但大錳公司拖欠聯盛公司工程款的事實客觀存在。依合同規定，大錳公司應承擔逾期給付工程款的違約責任。根據案件事實和合同規定，大錳公司承擔違約金的時間應從2009年10月22日（合同規定從第29天起計）起計算。根據大錳公司支付聯盛公司工程款的事實，至2009年9月25日止，大錳公司支付給聯盛公司的工程款共為12774516.62元，以鑒定結論確定的工程造價18128180.17元扣減，從2009年9月26日起，大錳公司欠聯盛公司工程款5353663.55元；2010年2月9日，大錳公司給付聯盛公司150000元后，大錳公司欠聯盛公司工程款的數額為5203663.55元；2011年1月18日，大錳公司給付聯盛公司701580元后，大錳公司欠聯盛公司工程款的數額為4502083.55元；2011年4月2日，大錳公司給付聯盛公司507490.54元后，大錳公司欠聯盛公司工程款的數額為3994593.01元；2012年1月19日，大錳公司給付聯盛公司400000元后，大錳公司欠聯盛公司工程款的數額為3594593.01元。 聯盛公司、大錳公司在《建設工程施工合同》專用條款中雖然約定了違約金按日千分之一計，但由于雙方對是否應支付違約金和違約金是否過高存在較大爭議，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定，以及聯盛公司同意違約金可按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率的四倍計算的意見，一審法院認為，對雙方關于違約金按日千分之一計算的約定作適當調整，確定按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的四倍計算，并依據大錳公司的上述欠款情況，分段計算至判決確定大錳公司應付清所欠工程款項之日止。 2、關于利息的問題。聯盛公司、大錳公司簽訂《建設工程施工合同》后，關于工程款的給付，在后續簽訂的《補充協議》第1條第1項中，又作出了專門的約定：竣工驗收合格后扣除工程總造價的4%作為質保金，剩余工程款3個月內一次性付完。該規定雖然約定扣除4%價款作為質保金，但對扣除所剩余的工程款卻要求在3個月內一次性付完。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”第十八條“利息從應付工程價款之日計付。……”的規定，聯盛公司主張大錳公司給付上述工程款項利息的理由成立。經竣工驗收，由聯盛公司完成的工程有綜合樓、拌粉房、鍋爐房、漿房、沖涼房、瀝青房等工程，竣工驗收的時間為2007年8月8日。根據司法鑒定報告，上述綜合樓、拌粉房等工程的總造價為6265559.59元。根據《補充協議》關于支付工程款的約定，大錳公司應在2007年11月8日前一次性向聯盛公司付清工程款6014937.21元（6265559.59元×（1-4%）］。由于大錳公司不按《補充協議》約定支付工程款，故大錳公司應從2007年11月8日的次日起至聯盛公司向大錳公司遞交工程結算書后28天內，即至2009年10月22日止計息。由于雙方對利息計算無約定，一審法院認為上述欠款利息的計算應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率執行。聯盛公司關于計算利息的工程款項系其承包施工建設的全部工程的尚欠付工程款的主張依據不足，除上述綜合樓、拌粉房、鍋爐房、漿房、沖涼房、瀝青房等工程外，辦公樓、廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程、電纜溝、附屬建筑倉庫、建筑裝飾工程等工程并不符合《補充協議》規定的付款情形。大錳公司關于計息款項不包括除綜合樓、拌粉房、鍋爐房、漿房、沖涼房、瀝青房等工程外的其他工程的理由成立，一審法院予以支持。上述款項利息的計算，應從2007年11月8日的次日起至2009年10月22日止，根據大錳公司付工程款的情況，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計。聯盛公司要求大錳公司計付工程款利息合法有據，一審法院予以支持。 綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、第十七條、第十八條的規定，判決：一、大錳公司在本判決生效后十日內向聯盛公司支付工程款人民幣3594593.01元。二、大錳公司在本判決生效后十日內向聯盛公司支付欠付工程款的違約金。違約金從2009年10月22日起，按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率的四倍計算。其中，大錳公司欠付工程款情況如下：至2010年2月8日止，大錳公司欠工程款5353663.55元；從2010年2月9日起至2011年1月17日止，大錳公司欠聯盛公司工程款5203663.55元；從2011年1月18日起至2011年4月1日止，大錳公司欠聯盛公司工程款4502083.55元；從2011年4月2日起至2012年1月18日止，大錳公司欠付聯盛公司工程款3994593.01元；從2012年1月19日起大錳公司欠付聯盛公司工程款3594593.01元。大錳公司應付的違約金按上述欠款情況，分段計算至本判決確定大錳公司應付清所欠工程款項之日止。三、大錳公司在本判決生效后十日內，向聯盛公司分段付清應在2007年11月8日向聯盛公司一次性付清的工程款6014937.21元的利息。利息計算：按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，并根據大錳公司在2007年11月8日后付工程款情況分段計算（大錳公司具體付款情況見聯盛公司、大錳公司確認的工程項目款付款明細表）。一審案件受理費101509元（聯盛公司已預交），由聯盛公司負擔50000元，大錳公司負擔51509元；鑒定費20萬元（聯盛公司已預交），由聯盛公司負擔10萬元，大錳公司負擔10萬元。 大錳公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、一審判決所判事項超出聯盛公司的訴訟請求，違反民事訴訟法關于“不訴不審，不訴不判”的基本原則。二、一審判決既支持違約金又支持利息損失，違反法律規定。三、一審判決按同期同類貸款利率的四倍計算違約金明顯過高，違反公平原則，濫用自由裁量權；如果確需支付違約金，僅應按同期同類貸款利率的130%支付。四、本案應以眾益公司審核的工程造價為結算造價，一審判決允許聯盛公司在超過舉證期限后申請對造價進行鑒定，并采信該鑒定結論，不僅違反法定程序，而且缺乏事實和法律依據。五、一審判決判令大錳公司支付違約金和利息沒有事實和法律依據。請二審法院撤銷一審判決，駁回聯盛公司的全部訴訟請求。 聯盛公司答辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。請二審法院駁回上訴，維持原判。 本院經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致，對一審法院認定的事實本院予以確認。 本院二審另查明，大錳公司于2013年2月5日向聯盛公司支付了40萬元工程款。 根據上訴人的上訴意見及被上訴人的答辯意見，本案二審爭議焦點為：1、如何確定本案的工程造價；2、一審判決大錳公司既支付利息又支付違約金是否有法律依據和違約金是否過分高及如何調整；3、一審判決是否超出聯盛公司的訴訟請求。 綜合根據上訴人的上訴意見及被上訴人的答辯意見，結合本案的基本事實，本院綜合評判如下： 本院認為，聯盛公司與大錳公司簽訂的《建設工程施工合同》、《補充協議》、《廠區道路、排水工程、擋土墻及圍墻工程補充協議書》、《電纜溝施工合同》、《附屬建筑——倉庫施工合同》、《建筑裝飾工程施工合同》、《辦公樓工程補充協議》等合同，雙方當事人主體合格，內容合法，意思表示真實，均應認定合法有效，受法律保護。 一、關于如何確定本案的工程造價，即本案工程造價是采納大錳公司訴前單方委托眾益公司審核本案的工程造價結論，還是采納一審法院依法委托匯業造價咨詢公司作出的鑒定結論的問題。 本院認為，雖然當事人一方委托鑒定部門作出的鑒定結論，對方當事人在訴訟中認可或者不認可，但證據不足以反駁，經法院釋明后，又不申請司法鑒定的情況下，該單方委托的鑒定結論可以作為認定建設工程造價、工程質量的參考證據，可以作為定案依據。但在本案中，由于既沒有證據表明大錳公司單方委托行為本身得到聯盛公司的事前認可，也沒有證據表明聯盛公司事后追認，大錳公司提供的證據亦證實不了聯盛公司行為配合。況且聯盛公司在訴訟中已經明確表示不認可大錳公司訴前單方委托眾益公司審核本案的工程造價結論，并向一審法院申請司法鑒定本案的工程造價。為此，一審法院就聯盛公司所完成的工程造價問題，根據聯盛公司的申請，委托匯業造價咨詢公司進行鑒定，其結論為：大錳公司辦公樓、綜合樓等工程可確定的，即有具體的合同、簽證、設計變更等甲方認可的資料支持的工程造價為18128180.17元。因此，匯業造價咨詢公司作為依法成立的機構，具有工程造價鑒定資格，其接受法院委托對本案聯盛公司所完成的工程造價進行鑒定，所依據的材料，經雙方舉證、質證、認可，計算標準于法有據，鑒定結論已經雙方質證，雖然大錳公司對鑒定結論提出異議，但在匯業造價咨詢公司的鑒定人員接受法庭及當事人的質詢后，大錳公司提出的證據也證實不了鑒定結論存在錯誤，鑒定程序亦無違法之處。故本院采信匯業造價咨詢公司的鑒定結論，即大錳公司辦公樓、綜合樓等工程造價為18128180.17元。大錳公司上訴主張本案工程造價應采納其訴前單方委托眾益公司審核本案的工程造價結論的理由不成立，本院不予支持。因此，本案工程造價18128180.17元，減去已付工程款14933587.16元后，大錳公司尚欠聯盛公司的工程款為3194593.01元（18128180.17元-14933587.16元）。 二、關于一審判決大錳公司既支付利息又支付違約金是否有法律依據和違約金是否過分高及如何調整的問題。 （一）關于一審判決大錳公司既支付利息又支付違約金是否有法律依據的問題。本院認為，本案中，大錳公司在支付違約金后已經足以補償聯盛公司利息損失的情況下，一審既判決大錳公司向聯盛公司支付違約金，從2009年10月22日起至本判決確定應付清所欠工程款項之日止；又判決大錳公司向聯盛公司支付利息，從2007年11月8日起至本判決確定應付清所欠工程款項之日止。因此，一審判決從2009年10月22日開始再判決大錳公司支付利息則沒有法律依據。大錳公司上訴主張一審判決其既支付利息又支付違約金沒有法律依據的理由成立，本院予以支持。 （二）關于違約金是否過分高及如何調整的問題。1、關于利息計算的問題，本院認為，由于聯盛公司與大錳公司對欠付工程款利息計付標準沒有約定，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”的規定和聯盛公司與大錳公司簽訂《補充協議》第1條第1項中關于“……；竣工驗收合格后扣除工程總造價的4%作為質保金，剩余工程款3個月內一次性付完”的約定，綜合樓、拌粉房等工程竣工驗收的時間為2007年8月8日。因此，本案工程造價為18128180.17元，在扣除4%質保金后，減去大錳公司應在2007年11月8日前向聯盛公司支付工程款10754516.62元后，此時大錳公司尚欠工程款為6648536.34元及利息（利息依據大錳公司付款的情況分段據實計算：以尚欠的工程款6648536.34元為基數，從2007年11月8日起計至2007年11月26日止；以尚欠工程款6348536.34元為基數，從2007年11月27日起計至2007年11月30日止；以尚欠工程款5948536.34元為基數，從2007年12月1日起計至2008年1月31日止；以尚欠工程款5888536.34元為基數，從2008年2月1日起計至2008年5月29日止；以尚欠工程款5588536.34元為基數，從2008年5月30日起計至2008年6月13日止；以尚欠工程款5288536.34元為基數，從2008年6月14日起計至2008年9月1日止；以尚欠工程款5138536.34元為基數，從2008年9月2日起計至2008年9月26日止；以尚欠工程款4938536.34元為基數，從2008年9月27日起計至2009年1月19日止；以尚欠工程款4688536.34元為基數，從2009年1月20日起計至2009年9月25日止；以尚欠工程款4628536.34元為基數，從2009年9月26日起計至2010年2月9日止；以尚欠工程款4478536.34元為基數，從2010年2月10日起計至2011年1月18日止；以尚欠工程款3776956.34元為基數，從2011年1月19日起計至2011年4月2日止；以尚欠工程款3269465.8元為基數，從2011年4月3日起計至2012年1月13日止；均按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率分段計）。大錳公司上訴主張一審判決計算利息沒有依據的理由不成立，本院不予以支持。2、關于違約金是否過分高及如何調整的問題，本院認為，由于聯盛公司不認可大錳公司單方委托眾益公司審核本案的工程造價結論，大錳公司也不認可聯盛公司自行計算出的《結算報告》造價結論。為此，一審法院就聯盛公司所完成的工程造價問題，根據聯盛公司的申請，委托匯業造價咨詢公司進行司法鑒定。因此，本案在司法鑒定結論尚未出來前，還不能確定大錳公司是否尚欠聯盛公司工程款，即不能確認大錳公司違約，只能從司法鑒定有結論后的次日開始計算違約金。根據《建設工程施工合同》專用條款第35條中關于“本合同通用條款第33.3條約定發包人違約應承擔的違約責任及其他違約責任為：承擔近期支付金額日千分之一的違約金，并按33.4條執行”的約定，由于“違約金按近期支付金額日千分之一計”的約定過分高于造成的損失，而本案逾期付款造成的損失只有利息，根據最高人民法院《關于適用＆ｌｔ；；中華人民共和國合同法＆ｇｔ；；若干問題的解釋（二）》第二十九條關于“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”的規定，違約金計算，本院調整為：以尚欠工程款3994593.01元為基數，從2012年1月14日起計至2012年1月19日止；以尚欠工程款3594593.01元為基數，從2012年1月20日起計至2013年2月5日止；以尚欠工程款3194593.01元為基數，從2013年2月6日起計至本判決規定的履行期限最后一日止；均按照中國人民銀行同期流動資金貸款利率上浮30%分段計付。因此，大錳公司上訴主張一審判決按同期同類貸款利率的四倍計算違約金明顯過高，應調整按同期同類貸款利率的130%支付的理由成立，本院予以支持。 三、關于一審判決是否超出聯盛公司的訴訟請求的問題

一、撤銷賀州市中級人民法院（2010）賀民二初字第21號民事判決； 二、廣西賀州大錳銀鶴電池工業有限公司支付給廣西賀州聯盛建筑工程有限責任公司工程款3194593.01元和利息（利息計算：以尚欠的工程款6648536.34元為基數，從2007年11月8日起計至2007年11月26日止；以尚欠工程款6348536.34元為基數，從2007年11月27日起計至2007年11月30日止；以尚欠工程款5948536.34元為基數，從2007年12月1日起計至2008年1月31日止；以尚欠工程款5888536.34元為基數，從2008年2月1日起計至2008年5月29日止；以尚欠工程款5588536.34元為基數，從2008年5月30日起計至2008年6月13日止；以尚欠工程款5288536.34元為基數，從2008年6月14日起計至2008年9月1日止；以尚欠工程款5138536.34元為基數，從2008年9月2日起計至2008年9月26日止；以尚欠工程款4938536.34元為基數，從2008年9月27日起計至2009年1月19日止；以尚欠工程款4688536.34元為基數，從2009年1月20日起計至2009年9月25日止；以尚欠工程款4628536.34元為基數，從2009年9月26日起計至2010年2月9日止；以尚欠工程款4478536.34元為基數，從2010年2月10日起計至2011年1月18日止；以尚欠工程款3776956.34元為基數，從2011年1月19日起計至2011年4月2日止；以尚欠工程款3269465.8元為基數，從2011年4月3日起計至2012年1月13日止；均按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率分段計付）； 三、廣西賀州大錳銀鶴電池工業有限公司支付給廣西賀州聯盛建筑工程有限責任公司違約金（違約金計算：以尚欠工程款3994593.01元為基數，從2012年1月14日起計至2012年1月19日止；以尚欠工程款3594593.01元為基數，從2012年1月20日起計至2013年2月5日止；以尚欠工程款3194593.01元為基數，從2013年2月6日起計至本判決規定的履行期限最后一日止；均按照中國人民銀行同期流動資金貸款利率上浮百分之三十分段計付）； 四、駁回廣西賀州聯盛建筑工程有限責任公司的其他訴訟請求。 一審案件受理費71033.14元（聯盛公司已預交101509元），鑒定費200000元（聯盛公司已預交）；二審案件受理費35556.74元（大錳公司已預交101509元）；合計306589.88元。由聯盛公司負擔122635.95元，大錳公司負擔183953.93元。聯盛公司多預交的一審案件受理費30475.86元，由一審法院退還；大錳公司多預交的二審案件受理費65952.26元，由本院退還。 上述款項自本判決送達之日起十日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延履行期間的債務利息。債權人可在本判決規定履行期間的最后一日起二年內，向一審人民法院申請執行。 本判決為終審判決

2014-06-27