原告湯仁偉與被告南京雄基建設(shè)工程有限公司（以下簡稱南京雄基公司）、無錫市政建設(shè)集團有限公司（以下簡稱無錫市政建設(shè)公司）、涇源縣大灣鄉(xiāng)人民政府（以下簡稱大灣鄉(xiāng)政府）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2018年11月1日立案后，依法適用普通程序進行審理。被告無錫市政建設(shè)公司在答辯期間，向本院提出管轄權(quán)異議，本院于2018年11月26日作出（2018）寧04民初73號民事裁定，駁回被告無錫市政建設(shè)公司對本案管轄權(quán)提出的異議。被告無錫市政建設(shè)公司不服依法提起上訴。寧夏回族自治區(qū)高級人民法院于2019年3月15日作出（2019）寧民轄終9號民事裁定，駁回上訴，維持原裁定。本院于2019年6月17日公開開庭審理了本案。原告湯仁偉委托訴訟代理人陳廣，被告無錫市政建設(shè)公司的訴訟代表人（破產(chǎn)重整管理人）無錫融海投資咨詢有限公司委托代理人吳琳琳，被告涇源縣大灣鄉(xiāng)人民政府委托訴訟代理人孔令彪到庭參加訴訟。被告南京雄基公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟。庭后原告湯仁偉于2019年6月20日申請對案涉工程的造價進行司法鑒定，合議庭評議后予以準許并移送本院審判管理辦公室委托鑒定。2019年12月23日，本院審判管理辦公室終結(jié)委托鑒定工作。本案現(xiàn)已缺席審理終結(jié)
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湯仁偉與南京雄基建設(shè)工程有限公司、無錫市政建設(shè)集團有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書
湯仁偉與南京雄基建設(shè)工程有限公司、無錫市政建設(shè)集團有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書
案號：（2018）寧04民初73號
判決日期：2020-04-22
法院：寧夏回族自治區(qū)固原市中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數(shù)據(jù)
案件基本情況
湯仁偉向本院提出訴訟請求：1.判令南京雄基公司、無錫市政建設(shè)公司向湯仁偉支付工程款2500萬元及逾期付款損失（以2500萬元為本金，從起訴之日至實際給付之日止，按照同期銀行貸款利率計算）；2.判令大灣鄉(xiāng)政府在欠付工程款范圍內(nèi)對上述債務(wù)承擔給付責任；3.案件受理費等費用由南京雄基公司、無錫市政建設(shè)公司、大灣鄉(xiāng)政府負擔。事實和理由：無錫市政建設(shè)公司于2017年6月14日中標“涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺村產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目”。大灣鄉(xiāng)政府代表該工程項目的建設(shè)方在ＰＰＰ項目合同上簽字確認。無錫市政建設(shè)公司將中標工程轉(zhuǎn)包南京雄基公司，南京雄基公司再將該工程轉(zhuǎn)包給湯仁偉。湯仁偉包工包料組織資金、人員進場施工至今，無錫市政建設(shè)公司僅支付228萬元工程款給湯仁偉，導致湯仁偉被迫停工。湯仁偉已經(jīng)施工完成的涉案工程包括污水管及電纜溝三線入地，4號路入口處右側(cè)山下、山頂景觀，4號線南停車場北側(cè)貨棧，標準廚衛(wèi)新建工程，農(nóng)戶院內(nèi)鋪裝，牛棚改造陽光餐廳，民居青磚圍墻，蓄水池3萬立方米工程，屋面更換小板瓦，三組清真寺大殿修繕等工程。這些施工完成的工程已全部交付各農(nóng)戶或大灣鄉(xiāng)政府作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)施投入正常使用狀態(tài)中。湯仁偉因為涉案工程背負巨額債務(wù)，經(jīng)濟困難。請求法院查明案情，依法判決，維護湯仁偉合法權(quán)益。
南京雄基公司辯稱：一、南京雄基公司與湯仁偉簽訂建設(shè)工程施工內(nèi)部承包協(xié)議其實質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達到借用施工資質(zhì)的目的，南京雄基公司與湯仁偉之間不是工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，而是湯仁偉借用南京雄基公司施工資質(zhì)進行施工，屬于掛靠關(guān)系。二、南京雄基公司作為被掛靠人，出借資質(zhì)給湯仁偉來承接工程，應(yīng)對湯仁偉承建工程的質(zhì)量負連帶責任，而不是對無錫市政建設(shè)公司所欠工程款承擔責任。湯仁偉向無錫市政建設(shè)公司主張工程款，是基于無錫市政建設(shè)公司接受湯仁偉的建設(shè)工程施工成果，從而產(chǎn)生的向其給付工程款的義務(wù)。南京雄基公司因與湯仁偉之間不存在實體上的工程合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無需承擔相應(yīng)的工程款給付義務(wù)，因此湯仁偉要求南京雄基公司對欠付工程款的行為承擔責任，無事實和法律依據(jù)。三、南京雄基公司自始至終未參與該工程的現(xiàn)場施工管理，也沒有收到湯仁偉支付管理費用，并無實體上的工程合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。退一步來講，被掛靠企業(yè)也只可能在實際取得發(fā)包人支付的工程款后，才有將工程款支付給掛靠人的義務(wù)。本案中，南京雄基公司從來沒有收到無錫市政建設(shè)公司或大灣鄉(xiāng)政府支付的工程款，自然也就不應(yīng)向湯仁偉承擔付款責任。綜上，請求駁回湯仁偉對南京雄基公司的訴訟請求。
無錫市政建設(shè)公司辯稱：一、程序上本案給付之訴應(yīng)變更為確認之訴，鑒于無錫市政建設(shè)公司于2019年1月3日被無錫市惠山區(qū)人民法院裁定受理重整，已進入破產(chǎn)程序，按照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，湯仁偉認為自己是債權(quán)人可以向管理人申報債權(quán)，根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十一條及《最高院關(guān)于破產(chǎn)法實施時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題規(guī)定》第九條第二款規(guī)定，債權(quán)人就爭議債權(quán)起訴債務(wù)人的要求其承擔償還責任的，人民法院應(yīng)告知該債權(quán)人變更其訴訟請求為確認債權(quán)。二、湯仁偉無權(quán)突破合同相對性，根據(jù)湯仁偉提供的證據(jù)建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議，湯仁偉與南京雄基公司之間是內(nèi)部承包關(guān)系，他們之間是合同關(guān)系，不能突破合同相對性向無錫市政建設(shè)公司主張，無錫市政建設(shè)公司的合同相對方是南京雄基公司。三、案涉工程尚未審計，總工程款尚未明確，尚未到付款條件，根據(jù)無錫市政建設(shè)公司和南京雄基公司簽訂的施工合同第四條約定，承包價款以無錫市政建設(shè)公司與業(yè)主結(jié)算審定價為合同價款，目前該工程尚未經(jīng)大灣鄉(xiāng)政府委托的審計機關(guān)審計，最終價款尚未審定；合同第五條約定的付款條件，也是要求審計作為付款條件，目前案涉工程未審計，根據(jù)合同條款尚未到付款條件。四、湯仁偉要求無錫市政建設(shè)公司支付工程款的利息的訴請于法無據(jù)，案涉工程尚未審計，未到支付工程款的條件，要求支付工程款利息于法無據(jù)，另根據(jù)《破產(chǎn)法》第四十六條第二款的規(guī)定，附利息的債權(quán)自破產(chǎn)受理時停止計息。五、南京雄基公司對案涉工程款未開具發(fā)票，無錫市政建設(shè)公司有權(quán)依據(jù)同時履行抗辯權(quán)拒付工程款。無錫市政建設(shè)公司和南京雄基公司在施工合同第四條約定湯仁偉需提供工程款專用增值稅發(fā)票，其未開票的行為也違反稅法規(guī)定。六、湯仁偉和南京雄基公司未完全履行合同義務(wù)，根據(jù)合同均約定施工過程發(fā)生返工、停工、拖欠農(nóng)民工工資均由湯仁偉和南京雄基公司負責，但在實際施工中，湯仁偉多次發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資、停工等糾紛，也多次發(fā)生群體性事件，致使案涉工程施工遇到阻礙。據(jù)管理人了解，這些群體性事件均是政府部門和無錫市政建設(shè)公司協(xié)調(diào)解決，故請求法院適當予以減少湯仁偉的工程款。
大灣鄉(xiāng)政府辯稱：一、湯仁偉訴稱“無錫市政建設(shè)公司辯稱將中標工程轉(zhuǎn)包南京雄基公司，南京雄基公司再將該工程轉(zhuǎn)包給原告”根據(jù)該中標合同，不允許將涉案工程轉(zhuǎn)包分包他人，而湯仁偉以掛靠的形式施工，作為發(fā)包方概不認可，無錫市政建設(shè)公司與南京雄基公司之間純屬非法轉(zhuǎn)包行為，不受法律保護。涉案涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺村產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目是經(jīng)固原市人民政府指定招投標中心公開招標，由投標人經(jīng)過投標程序中標后全方位墊資施工，招標文件及發(fā)包方與承包人施工合同中明確約定不允許轉(zhuǎn)包、分包或內(nèi)包。中標人違法違規(guī)將涉案工程轉(zhuǎn)包南京雄基公司，南京雄基公司又將工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)、無技術(shù)、無設(shè)備的湯仁偉應(yīng)承擔法律責任。湯仁偉不是本案適格主體，其是該工程的一個掛靠者，應(yīng)向被掛靠公司主張權(quán)利，沒有權(quán)利起訴無錫市政建設(shè)公司和大灣鄉(xiāng)政府，無權(quán)獲得所謂的工程款。二、湯仁偉與南京雄基公司惡意串通索要2500萬元工程款無事實根據(jù)和法律依據(jù)，根本不存在2500萬元的工程量。大灣鄉(xiāng)政府從來沒有見到湯仁偉施工，湯仁偉也未向大灣鄉(xiāng)政府交工，對于湯仁偉的施工內(nèi)容大灣鄉(xiāng)政府不知情。三、涉案工程最終由涇源縣人民政府負責驗收、評估和審計。由于湯仁偉與大灣鄉(xiāng)政府沒有任何關(guān)系，不具有被驗收、評估或?qū)徲嫷馁Y格條件。截止目前，無錫市政建設(shè)公司的工程量尚未確定，無錫市政建設(shè)公司與南京雄基公司之間的轉(zhuǎn)包工程量也沒有確定，湯仁偉與南京雄基公司掛靠期間的工程量也未確定。本案存在的問題是湯仁偉給誰施工、與誰簽訂合同應(yīng)由誰解決工程款的問題。綜上，請求駁回湯仁偉的訴訟請求。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人無異議的證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)和事實，本院認定如下：湯仁偉提供的涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目社會資本方采購中標通知書，大灣鄉(xiāng)政府對其真實性予以認可，能夠證明無錫市政建設(shè)公司與江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司聯(lián)合體中標涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目工程的事實；楊嶺建設(shè)工程（涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目）施工合同，能夠證明湯仁偉作為南京雄基公司代表人與無錫市政建設(shè)公司簽訂楊嶺建設(shè)工程施工合同的事實；（楊嶺）建設(shè)工程施工內(nèi)部承包協(xié)議，能夠證明湯仁偉與南京雄基公司之間系名為建設(shè)工程施工內(nèi)部承包，實際為掛靠關(guān)系，湯仁偉為涉案工程實際施工人的事實；建設(shè)工程驗收報告，能夠證明涉案工程經(jīng)建設(shè)方、施工方以及相關(guān)單位于2018年11月26日進行竣工驗收，已經(jīng)完成的工程內(nèi)容經(jīng)過驗收，質(zhì)量合格，技術(shù)資料齊全的事實；上述證據(jù)來源合法，內(nèi)容真實，與本案訴爭事實相互關(guān)聯(lián)，予以采納。湯仁偉提供的工程量簽證單（即工作聯(lián)函兩頁、三組清真寺大殿修繕等工程量統(tǒng)計表一頁），沒有反映湯仁偉自籌資金、組織人員、設(shè)備對涉案工程實際施工的相關(guān)內(nèi)容，達不到證明目的；大灣鄉(xiāng)楊嶺村特色產(chǎn)業(yè)示范區(qū)ＰＰＰ項目工程匯總表無建設(shè)單位、施工單位以及審計單位的蓋章確認，不能證明涉案工程價款為19518684.86元的事實，不予采納。無錫市政建設(shè)公司提供的江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院（2018）蘇0206破申13號民事裁定書、（2019）蘇0206破2號決定書，能夠證明無錫市政建設(shè)公司于2019年1月3日被無錫市惠山區(qū)人民法院裁定受理重整申請以及無錫市惠山區(qū)人民法院于2019年1月7日指定無錫融海投資咨詢有限公司擔任無錫市政建設(shè)公司的管理人等事實，本院予以采納。
經(jīng)審理查明，2017年6月14日，無錫市政建設(shè)公司與江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司聯(lián)合體中標涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目。2017年6月15日，涇源縣大灣鄉(xiāng)人民政府作為甲方與乙方（中標社會資本方）無錫市政建設(shè)公司與江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司聯(lián)合體簽訂涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目合同，2017年7月10日，涇源縣大灣鄉(xiāng)人民政府（甲方）、無錫市政建設(shè)公司（乙方）、江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司（丙方）又簽訂涇源縣楊嶺建設(shè)發(fā)展有限公司投資合同，約定成立涇源縣楊嶺建設(shè)發(fā)展有限公司，經(jīng)營涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目的投融資、建設(shè)、運營維護和移交等事項。2017年8月16日，涇源縣楊嶺建設(shè)發(fā)展有限公司進行注冊登記，無錫市政建設(shè)公司出資1010萬元，出資比例84.1667%;江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司出資70萬元，出資比例5.8333%；大灣鄉(xiāng)政府出資120萬元，出資比例10%。2017年11月18日,無錫市政建設(shè)公司（甲方）與南京雄基公司（乙方、代表人湯仁偉）簽訂楊嶺建設(shè)工程（涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目）施工合同，主要約定：“一、工程概況：無錫市政建設(shè)公司中標1.7億元涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺村景存一體項目，扣除聯(lián)合體投標單位江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司和分包單位清海廷海新農(nóng)村建設(shè)開發(fā)有限公司兩家施工單位的工程量，剩余工程量（民居改造300套、水庫工程、污水管網(wǎng)工程、三線入地工程、廣場景觀工程、3＃5＃6＃道路工程等，具體以業(yè)主單位和甲方認可的實際實施項目為準）由乙方施工。涉及貴州四建政府納入本項目范圍內(nèi)的工程量另行協(xié)商。江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)股份有限公司和分包單位清海廷海新農(nóng)村建設(shè)開發(fā)有限公司及乙方的工程款以政府審定的工程量、扣除相應(yīng)的合同約定乙方應(yīng)承擔各項費用后確定。承包方式為包工包料；工程期限以3Ｐ合同為準，具體有變化以政府及監(jiān)理公司確定文件為準。二、承包價款的確定：承包價款以甲方與業(yè)主結(jié)算審定價為合同價款。甲方收取乙方民宿改造工程審定總價3%管理費，其他工程范圍按審定價7%收取管理費。乙方按相關(guān)規(guī)定向甲方提供工程增值稅專用發(fā)票，乙方未按照合同約定提供合法發(fā)票所造成的一切損失由乙方承擔。甲方負責向業(yè)主提供工程發(fā)票。三、承包價款支付與結(jié)算：甲方收到乙方所實施項目的政府專項工程款后，扣除管理費和前期已支付相關(guān)工程款和借款后支付給乙方，采用轉(zhuǎn)賬或支票形式借款，款項不脫離楊嶺3Ｐ公司的賬戶。在工程款到達3Ｐ公司賬戶后，必須2個工作日之內(nèi)以甲方背書給乙方的結(jié)算方式結(jié)款。前期甲方已支付乙方相關(guān)工程款和借款共計228.82萬元，上述款項乙方已委托項目負責人湯仁偉接收，并匯入其個人建行蘇州工業(yè)園區(qū)支行賬號6214662000013850。乙方對農(nóng)民工工資負總責，保證按時足額支付民工工資。工程款支付前，乙方必須提供真實的農(nóng)民工工資發(fā)放清單（或銀行流水賬單）。如因乙方未按時足額發(fā)放民工工資，致使民工上訪、政府職能部門處罰甲方或者給甲方造成其他損失的，乙方承擔法律和經(jīng)濟責任并賠償甲方各類損失。四、工程質(zhì)量與檢查驗收：按照國家現(xiàn)行施工及驗收規(guī)范、評定標準等；乙方因施工質(zhì)量問題，應(yīng)無償返修至合格；因乙方原因造成的損失，由乙方負責。”同時，南京雄基公司（甲方）與湯仁偉簽訂了（楊嶺）建設(shè)工程施工內(nèi)部承包協(xié)議，約定由湯仁偉包工包料實行全額包干對涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)項目工程施工，并按照無錫市政建設(shè)公司與業(yè)主結(jié)算審定價為標準，南京雄基公司向與湯仁偉收取民宿改造工程審定價的6%，其他工程范圍審定價的10%作為管理費。上述合同簽訂后，湯仁偉按照無錫市政建設(shè)公司與南京雄基公司簽訂的楊嶺建設(shè)工程（涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目）施工合同約定的內(nèi)容進行了實際施工，2018年11月26日，建設(shè)單位大灣鄉(xiāng)政府、施工單位無錫市政建設(shè)公司和江蘇綠巖生態(tài)技術(shù)服務(wù)股份有限公司、設(shè)計單位啟迪設(shè)計集團股份有限公司、監(jiān)理單位永明項目管理有限公司及跟蹤審計單位寧夏鵬程飛建設(shè)工程咨詢有限公司共同對涇源縣大灣鄉(xiāng)楊嶺特色產(chǎn)業(yè)示范村建設(shè)ＰＰＰ項目建設(shè)工程的道路交通、民居改造、景觀綠化、旅游基礎(chǔ)設(shè)施、水利景觀和其他工程，按照實際完成工程量進行了驗收，驗收結(jié)論為施工單位已完成的工程內(nèi)容，質(zhì)量合格，技術(shù)資料齊全。無錫市政建設(shè)公司在前期（楊嶺建設(shè)工程施工合同簽訂之前）向湯仁偉支付工程款228.82萬元，湯仁偉自認大灣鄉(xiāng)政府于2019年7月支付農(nóng)民工工資約330萬元（湯仁偉稱具體數(shù)額未與大灣鄉(xiāng)政府核對）。無錫市政建設(shè)公司對湯仁偉已完成的建設(shè)項目工程已經(jīng)交工并投入使用。但工程審計單位寧夏鵬程飛建設(shè)工程咨詢有限公司至今未對工程量及工程價款作出審定報告。現(xiàn)湯仁偉向本院起訴，提出前述訴請。
同時查明，本案在審理期間，無錫市惠山區(qū)人民法院于2019年1月3日作出（2018）蘇0206破申13號民事裁定，受理中南無錫路橋集團股份有限公司對無錫市政建設(shè)公司的重整申請，并于2019年1月7日作出（2019）蘇0206破2號決定書，指定無錫融海投資咨詢有限公司擔任無錫市政建設(shè)公司的管理人。
另查明，湯仁偉在法庭審理結(jié)束后于2019年6月20日向本院提出司法鑒定申請，要求對其主張的實際施工范圍：污水管道工程、電纜溝工程、4＃路入口處右側(cè)山下景觀工程、4＃路入口處右側(cè)山頂景觀工程、4＃路南側(cè)停車場工程、4＃路北側(cè)貨棧工程、標準廚衛(wèi)新建6戶、農(nóng)戶院內(nèi)鋪裝4戶、牛棚改造陽光餐廳8戶、仿古青磚仿古圍墻工程、4萬平方米蓄水池工程、屋面小青房瓦更換共98戶、屋面二次換彩色蘭灰板瓦工程、居民墻面20ｍｍ厚砂漿粉刷及涂料工程、三組清真寺大殿修繕工程、4＃路北側(cè)綠化帶下農(nóng)用步道工程、4＃線南側(cè)巷道混凝土道路工程等涉案工程的造價進行評估鑒定。湯仁偉因提交鑒定資料不齊全，于2019年8月2日申請暫緩鑒定，后湯仁偉調(diào)取資料沒有結(jié)果。本院于2019年12月2日組織當事人通過搖號方式選定寧夏華恒信工程咨詢有限公司作為本案的司法鑒定機構(gòu)，后因湯仁偉逾期未預(yù)交鑒定費用及提交相關(guān)的鑒定資料，致使鑒定工作無法進行，寧夏華恒信工程咨詢有限公司終止了該案的工程造價鑒定工作，于2019年12月23日向本院退回鑒定委托
判決結(jié)果
駁回原告湯仁偉的訴訟請求。
案件受理費166800元,由原告湯仁偉負擔。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀,并按對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本,上訴于寧夏回族自治區(qū)高級人民法院
合議庭
審判長高睿
審判員石磊
審判員楊忠清
二〇二〇年二月二十六日
書記員伍晶晶
判決日期
2020-04-22
