上訴人浙江開隆建設工程有限公司（以下簡稱浙江開隆公司）因與上訴人張家界科賽置業有限公司（以下簡稱張家界科賽公司）、原審第三人金敏良建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省桑植縣人民法院（2019）湘0822民初1845號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月16日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人浙江開隆公司的委托訴訟代理人黃英、王禎孟，上訴人張家界科賽公司的法定代表人張綿源、委托訴訟代理人向潤年到庭參加訴訟，原審第三人金敏良經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結
浙江開隆建設工程有限公司、張家界科賽置業有限公司等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2021）湘08民終254號
判決日期：2021-09-28
法院：湖南省張家界市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人浙江開隆公司上訴請求：1.維持原判決第四項，撤銷原判決第一項、第二項、第三項；2.改判張家界科賽公司支付工程款6946879元并按日萬分之三計息自2015年9月起至款付清之日止的違約金；3.改判張家界科賽賠償材料損失、窩工損失等1500萬元；4.張家界科賽公司承擔案件受理費。事實和理由：1.案涉工程停工是張家界科賽公司的責任，原判決對違約責任劃分比例不當。2.原判決對浙江開隆公司的損失認定有誤：（1）因張家界科賽公司變更設計、改變層高而被主管部門勒令停工且無法復工，導致浙江開隆公司通過桑植縣勞動監察大隊多支付農民工工資的窩工損失2600525元，應予支持。（2）拖延支付的工程款、工程備料款和安全文明專項依法應當計算違約金。（3）以整體項目作出的準備和支付的相關費用，安全文明專款20萬元及工程施工投入的現場費用2403298元，多交的部分應當按比例退回。（4）因張家界科賽公司的原因不具備開工條件，浙江開隆公司在開工前的損失，工人工資、租房費用、合同外損失等依法應當支持。（5）因工程非正常停工引發的各類訴訟損失應當支持。（6）因張家界科賽公司工程量計量缺失而造成的三大主材的損失1451700元應當支持。
上訴人張家界科賽公司上訴請求：1.撤銷原判決第一項、第二項、第四項；2.改判駁回浙江開隆公司的訴訟請求；3.改判支持張家界科賽公司一審的訴訟請求；4.案件受理費由浙江開隆公司承擔。事實和理由：1.原審認定事實錯誤，對浙江開隆公司的違約行為未全面認定，對其工程價款、損失認定錯誤，對張家界科賽公司多墊付的農民工工資等未予認定，對原有基礎設施工程費用、債務抵銷、維修費用未予認定。2.案涉工程停工，被責令停工的單位是浙江開隆公司，張家界科賽公司簽發變更層高的工程技術聯系單后，未及時完成申報和審批工作，并不牽連浙江開隆公司正常履行施工合同，且停工也只是針對部分樓棟，而通知復工后浙江開隆公司拒絕復工，未復工是項目負責人金敏良不知去向、項目經理等關鍵崗位人員不到崗、管理混亂、拖欠民工工資及工程材料款等原因所致，是浙江開隆公司根本違約。3.因浙江開隆公司根本違約，應對其違約造成的損失9069497.7元、拖欠工人工資總額50％的罰金2221172.5元、其他損失827778元予以賠償。
就浙江開隆公司的上訴，張家界科賽公司辯稱，其已經根據合同約定按進度支付了工程款，是浙江開隆公司根本違約。
就張家界科賽公司的上訴，浙江開隆公司的答辯意見與其上訴意見一致。
原審第三人金敏良未陳述意見。
浙江開隆公司向一審法院起訴請求：1.判決解除與張家界科賽公司之間的桑植新城三期工程紫荊苑、紫桂苑項目《建設工程施工合同》，張家界科賽公司支付工程款8220000元，并按每日萬分之三支付違約金；2.判決張家界科賽公司賠償因違約給浙江開隆公司停工造成的材料損失、窩工損失等41958255元；3.張家界科賽公司承擔本案的訴訟費用。
張家界科賽公司向一審法院反訴請求：1.判決浙江開隆公司承擔工期延誤損失及違約損失9069497.70元，并承擔約定違約金2221172.5元，其他損失827778元；2.判決張家界科賽公司以自己的債務與浙江開隆公司的債務抵銷410000元；3.判決浙江開隆公司承擔本案反訴費用。
一審法院認定事實：作為發包人的張家界科賽公司與承包人浙江開隆公司分別于2013年11月18日、2014年7月23日訂立了《三期工程合作協議書》及《建設工程施工合同》，由浙江開隆公司承建張家界科賽公司開發建設的桑植新城三期工程紫荊苑、紫桂苑項目。《建設工程施工合同》約定：一、工程內容：紫荊大廈Ａ、Ｂ座，紫荊苑、紫桂苑共12棟多層建筑，總建筑面積127000平方米。二、開工日期2014年7月30日（實際以樁基工程開工報告之日為準），承包人不能按時開工的，應當不遲于約定的開工日期前7天，以書面形式向工程師提出延期開工的理由和要求，工程師應當在接到申請后的48小時內以書面形式答復承包人；因發包人的原因不能按照約定日期開工的，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。因下列原因造成工期延誤，經工程師確認，工期順延：1.發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；2.設計變更和工程量增加等等，在上述情況發生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，工程師在收到報告后14天內予以確認，逾期不確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。竣工日期2016年3月25日（實際以本工程竣工驗收通過之日為準）。合同工期，多層部分自開工之日起至工程竣工驗收合格之日止，400日歷天，樁基工程約定工期為90日歷天，如超出90日歷天，則超出部分的工期順延，三期工程高層部分的開工時間以甲方與樁基工程分包施工方共同簽訂的動工時間為準，多層部分的開工時間以高層部分的開工時間向后順延90天為準；工程竣工：承包人必須按照協議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，因承包人原因不能按照協議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任。三、合同價款84797325.36元。四、組成合同的文件包括雙方簽訂的三期工程合作協議書等等，雙方有關工程的洽談、變更等書面協議、設計單位的工程變更聯系單或發包人的工程聯系單、簽證單視為本合同的組成部分。五、工程預付款：承包人開工進場之后7天內發包人向承包人支付1500000元備料款，平均分三次在支付進度款時扣回，發包人不按約定預付，承包人在約定時間7天后向發包人發出要求預付的通知，發包人收到后仍不能按要求預付，承包人可在發出通知后7天停止施工，發包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并承擔違約責任。六、工程款（進度款）支付，承包人每月25日前向發包人上報當月已完工程量月報表，由監理、發包人于下月10日前完成審核，并在當月10日支付已審核工程價款的80%。七、工程變更，1.以設計單位簽發的變更聯系單為準；2.以發包人簽發的工程聯系單和簽證單為準等等。施工中發包人需對原工程設計進行變更，應提前14天以書面形式向承包人發出變更通知。變更超過原設計標準或批準建設的規模時，發包人應報規劃管理部門和其他有關部門重新審查批準，并由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明。因變更導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發包人承擔，延誤的工期相應順延。八、竣工結算，本工程驗收合格之日起28天內，承包人向發包人提交竣工結算資料和竣工備案資料。發包人自收到承包人完整的竣工結算資料和應由發包人提交的竣工資料之日起28天內，雙方共同委托中國建設銀行股份有限公司衢州分行工程造價咨詢機構（現更名為建銀造價咨詢有限責任公司）進行結算審定，并在三個月內完成結算審定。竣工結算審定并在雙方簽字確認后10日內支付至工程結算造價的96%，留4%作為工程保修金。發包人無正當理由不支付工程竣工結算價款，應按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任。九、違約、索賠和爭議，1.發包人不按約定的時間支付工程預付款，發包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并按應付工程款額向承包人支付每天萬分之三的違約金；2.發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議導致施工無法進行，承包人可停止施工，發包人應從實際應付之日起，按應付工程款額向承包人支付每天萬分之三的違約金；3.因承包人原因不能按照協議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，根據實際延誤時間，按本工程結算總價支付每天萬分之三的違約金，該項違約金總額最高不得超過工程結算總價款的百分之二。4.當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有效證據，發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠：①索賠事件發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知，②發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及資料，③工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據，28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可，當索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給發包人造成經濟損失，發包人可按上述規定的時限向承包人提出索賠。5.在履行合同過程中產生爭議時，向工程所在地人民法院提起訴訟。十、履約保證，1.在簽訂建設工程施工合同時，承包人向發包人支付300萬元的履約保證金，其中質量、安全、工期保證金100萬元，民工工資保證金200萬元；2.因承包人拖欠人工工資而造成有關人員投訴上訪，發包人有權根據政府及有關部門的決定直接向有關人員支付承包人拖欠的人工工資，并且發包人將視為承包人違約，給予承包人拖欠款項總額50%的罰金。十一、合同的解除，1.因一方違約（包括因發包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行的，發包人承包人可以解除合同，一方要求解除合同時，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，并在發出通知前7天告知對方，通知到達對方時合同解除。2.合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。發包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。已經訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨物和因退貨解除訂貨合同發生的費用，由發包人承擔，因未及時退貨造成的損失由責任方承擔。除此之外，有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。十二、本工程招標文件、投標文件及本合同協議書中的合同價款不作為工程結算及支付工程進度款的依據，本工程按實結算。十三、勞保基金按實際支出數額雙方各承擔一半。
2014年7月23日，張家界科賽公司與浙江開隆公司簽訂《房屋建筑工程質量保修書》。約定：1.地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間各外墻面的防滲漏為五年；3.電氣管線、給排水管線、設備安裝工程為兩年。
第三人金敏良為涉案工程施工方項目部負責人，涉案工程的設計單位為湖南方圓建筑設計有限公司，監理單位為衢州市金陽建設工程監理有限公司。
施工合同簽訂后，浙江開隆公司便開始組織人員到施工地進行開工準備工作，因工程報建審批手續、施工土地存在騰地問題沒有完全解決，浙江開隆公司于2014年10月18日才對所涉工程紫荊苑項目1、2＃樓開工，至2015年7月9日，陸續開工了紫桂苑1、2、3、5、6、7、8、9、10＃樓。2015年2月10日涉案工程取得《建設工程施工許可證》。在施工過程中，張家界科賽公司先后多次以工程技術聯系單形式，通知浙江開隆公司變更工程設計施工，加上施工工地還存在騰地等問題未徹底解決、高壓線未及時遷移等，施工環境較差。另外，浙江開隆公司工程施工管理人員不盡職履責，不按時給施工人員結算工資，造成施工隊伍罷工等因素，導致整個工程施工進度有所延誤。
2015年8月3日、2015年9月10日，建設主管部門兩次以建設單位未按圖紙施工、設計隨意變更、擅自提高樓層設計高度，施工單位關鍵崗位人員未到崗履職等理由下發《工程質量安全隱患限期整改通知書》，責令就項目超規超限進行整改。2015年9月20日，桑植縣建設局致函湖南方圓建筑設計有限公司，要求對紫荊苑2＃樓、紫桂苑8、9、10＃樓進行結構驗算。由于未按主管部門的要求整改到位，桑植縣建筑市場執法監察大隊于2015年9月23日向承包人下達停工通知，該通知書載明：工程項目因部分棟號建筑物高度超過16米而未設置電梯及2、8、9、10＃樓建筑底框部分高度擅自變更到6.9米，存在質量隱患等問題，嚴重擾亂建筑市場秩序，要求將問題整改到位，消除隱患后再恢復施工。案涉工程自此開始全面停止施工。
2015年9月26日，湖南方圓建筑設計有限公司給桑植縣建設局回復：結構安全，但違反強條需建設方整改。2015年9月25日，張家界科賽公司書面向桑植縣建設局進行請示，要求對紫荊苑、紫桂苑項目復工，桑植縣建設局的工作人員在該請示上簽字表示允許部分棟號復工，并加蓋桑植縣建設局公章。2015年9月28日，湖南三嘉建設工程設計咨詢有限公司給張家界科賽公司函件，稱因是違反國家強條，原則上認可整改方案（增加地下室來縮小16米的強條規定），但需提供全部修改圖紙后，再整體審定（設計圖審查）。2015年9月25日、2015年9月30日衢州市金陽建設工程監理有限公司桑植新城三期工程項目部先后兩次下發《復工通知》，通知浙江開隆公司復工，但浙江開隆公司稱沒有收到該通知，也沒有復工。
工程停工后，因金敏良不知去向，浙江開隆公司另行安排人員來管理工地，發現工程拖欠大量農民工工資、工程材料款及其他社會欠款，同時懷疑金敏良有私刻項目部公章的行為，于是向公安部門報案，要求對其立案調查，并就工程復工等事宜與張家界科賽公司進行協商，商談無果。同時，因工程停工，大量民工到勞動部門進行投訴，眾多材料供應商也向法院提起訴訟，要求浙江開隆公司支付材料款，據統計，目前一審法院執行案件中被執行人為浙江開隆公司的有17件，執行標的額為14663920.77元。
2015年10月19日至10月23日期間，施工方、建設方和監理方共同派員對截止2015年9月23日案涉工程實際完成工程形象進度進行了確認；同時對工地現場剩余材料清點交接，浙江開隆公司剩余材料有磚塊182600塊、石子12方、砂24方、鋼材52018ｋｇ。
2015年12月20日，張家界科賽公司給浙江開隆公司發出解除合同通知書，浙江開隆公司于2015年12月22日收悉，并于2016年1月5日復函，稱愿意就施工合同繼續履行或解除相關事宜繼續保持協商。2016年1月28日，雙方就工程項目的主要技術資料進行了移交，后雙方又經過多次協商，始終達不成一致意見。2016年3月張家界科賽公司向一審法院提起訴訟，要求確認合同解除的法律效力，一審法院認為雙方合同已發生解除的法律效力，于2016年4月25日作出（2016）湘0822民初337號民事裁定書，駁回張家界科賽公司起訴。2016年4月，浙江開隆公司見復工無望，留下工地看守人員后，將機械設備撤出；其中租賃塔吊的進出場費為9萬元，2015年9月24日至2016年4月8日期間租金為273000元。
2016年6月12日，張家界科賽公司向浙江開隆公司發出工程結算事宜催告函，要求及時派人來項目現場妥善處理解除合同后的相關事宜，雙方沒有談妥。同年12月，張家界科賽公司委托桑植縣恒輝建設工程質量檢測有限公司對已完工程的鋼筋保護層厚度和現澆混凝土抗壓強度進行了檢測，檢測結果為合格，張家界科賽公司支付檢測費5萬元。張家界科賽公司對涉案工程經重新招投標，由桑植縣建筑安裝工程有限公司競得，2016年12月25日開工，現除紫荊大廈Ａ座因原土地權利人拒不騰地沒有開工外，其他房屋已竣工。
浙江開隆公司支付工地看管人員2015年10月-2016年12月工資及材料搬運費159341元。2017年4月11日，浙江開隆公司向張家界科賽公司提交工程結算資料要求結算，張家界科賽公司于同年的5月3日回復，要求就有關資料進行修改完善，浙江開隆公司于當月15日回函，認為工程已具備結算送審條件，請張家界科賽公司從速安排，但就涉案工程的結算問題雙方一致沒有解決，浙江開隆公司遂向一審法院提起訴訟。
本案在審理過程中，就已完成工程委托建銀造價咨詢有限責任公司進行了造價鑒定。鑒定說明事項:1.本次鑒定勞保基金實際支出數額缺少相關依據，法院可根據勞保基金實際支出情況扣減該部分費用；2.基礎施工排水缺少資料，本次鑒定中未考慮基礎排水費用等；3.所有簽證單均無業主、監理簽字蓋章確認，故未計入本次鑒定，造價約513105元。鑒定結論：工程造價鑒定結果為16899417元。建議：1.本鑒定按4臺塔吊記取費用，如實際只發生3臺，法院判決可在本報告基礎上扣減70221元；2.項目建筑面積共26819.48平方米，鑒定報告中腳手架及垂直運費按合同計價口徑綜合考慮費用分別為668590元、626426元。法院可按實際情況調整：①如果停工損失另行協商，可考慮分別扣除15%費用；②如果腳手架及垂直運費雙方可另行達成協商價，則可直接按協商價調整；3.本次鑒定紫荊苑1號基礎部分工程量，按Ａ軸為條形基礎計算，計入造價，如實際Ａ軸為獨立基礎，在本鑒定造價基礎上扣減21390元；4.給水立管無法判定是否施工，本鑒定未計入此項費用，該部分全額費用16396元，法院可根據實際情況考慮。
浙江開隆公司對鑒定意見提出異議，認為該鑒定報告對基坑濕土排水、簽證單以及給水立管進行了漏評。張家界科賽公司對鑒定報告提出異議：1.勞保基金實際支付了140000元，按合同約定各承擔一半，應扣減70000元；2.塔吊實際只安裝3臺，應扣減工程價款70211元；3.鑒定報告中建筑面積26819.48平方米計算錯誤，實際建筑面積為25530.19平方米，應核減建筑面積1289.29平方米，與之相應的腳手架和垂直運輸費82361.42元，應在工程價款中予以扣減；4.紫荊苑1＃樓為獨立基礎，應在工程價款中扣減21390元；5.鑒定報告中將各棟樓腳手架按合同計價口徑綜合考慮費用不當，需按50%的比例減去拆除腳手架等費用，按鑒定報告中腳手架綜合費用需減334295元。鑒定報告中將各棟樓垂直運輸費按合同計價口徑綜合考慮費用不當,需按50%比例扣除裝飾工程垂直運輸費,即313213元，綜上，應從鑒定造價結果中扣減891480.42元。
審理過程中，依據張家界科賽公司的申請,委托湖南方正會計事務所有限責任公司對張家界科賽公司開發桑植新城三期工程紫荊苑、紫桂苑項目的開發成本進行專項審計；湖南方正會計事務所有限責任公司于2020年11月19日作出湘方會審字（2020）419號專項審計報告,結論為:截止2016年12月22日，張家界科賽公司開發桑植新城三期紫荊苑、紫桂苑工程項目開發成本為350229502.33元。委托張家界方正建設項目管理有限公司對案涉工程已完成工程量的實際進度與計劃進度的偏差進行鑒定；張家界方正建設項目管理有限公司于2020年11月19日作出張方正鑒字（2020）021號鑒定意見書，鑒定結論意見為：本次鑒定范圍11棟多層建筑總工期拖延80天。
另查明:1.張家界科賽公司在施工期間已向浙江開隆公司支付工程款合計10320438元。于2014年10月24日、2015年1月15日分別兩次向浙江開隆公司給付備料款30、20萬元，共計50萬元；后從應付工程款中分3次扣回。
2.張家界科賽公司交勞保費70萬元，已從應付浙江開隆公司的工程進度款中扣回56萬元，實交勞保費14萬元；浙江開隆公司從桑植建安公司處實收勞保基金返回款52萬元（其中4萬元桑植建安公司作為管理費收取）。
3.合同履行過程中，浙江開隆公司以轉賬和扣抵工程進度款的方式向張家界科賽公司繳納履約保證金250萬元。涉案工程停工后，張家界科賽公司根據勞動部門指令已代浙江開隆公司支付農民工資396萬元，代為支付姚光星、李國光的民工工資482345元，代為支付民工生活費、手續費、水電費等154656.39元，合計為4597001.39元。扣除履約保證金250萬元，張家界科賽公司實際墊付2097001.39元。
4.浙江開隆公司為案涉工程繳納質檢費300000元，鑒定造價意見中統計檢驗試驗費為32415元;繳納環保費70400元，繳納工傷保險費152635元，繳納意外傷害保險費127195.99元。
5.浙江開隆公司交納工程造價鑒定費115000元。
一審法院認為，本案浙江開隆公司、張家界科賽公司對于雙方簽訂《建設工程施工合同》、《三期工程合作協議書》及《房屋建筑工程質量保修書》后，在合同履行過程中產生分歧,并于2015年12月22日解除上述協議，后雙方為工程結算事宜達不成合意，由此發生本案糾紛的基本事實，雙方均無異議，予以確認。案涉《建設工程施工合同》、《三期工程合作協議書》及《房屋建筑工程質量保修書》系當事人的真實意思表示,不違反法律、行政法規的禁止性規定,應屬有效,各方當事人應嚴格按照協議約定的內容各自履行有關的合同義務。就本案焦點，評析如下：
一、關于浙江開隆公司主張的支付工程款及利息、違約金。
（一）關于案涉已完成工程造價。浙江開隆公司已經完成的建設工程質量合格，依據雙方合同中關于合同解除后的約定，張家界科賽公司應當支付已完工程價款。在合同解除后，由于案涉為未完工程，根據本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式確定。訴訟中,根據浙江開隆公司申請，一審法院委托建銀造價咨詢有限責任公司對浙江開隆公司已完成工程量及工程價款進行鑒定,該公司作出《司法鑒定報告》,無證據證明鑒定機構在鑒定過程中存在程序違法的情形，并且，雙方當事人對鑒定意見的內容未提出實質性異議。因此，應以該鑒定意見作為認定應付款的依據。鑒定結果為已完工程造價為16899417元。對于《司法鑒定報告》雙方存在爭議，還需解決的問題評析如下：
1.關于勞保基金。《建設工程施工合同》專用條款第6.23條約定“其中勞保基金按實際支出數額甲乙雙方各承擔一半”。本案已查明勞保基金系由張家界科賽公司實繳14萬元，根據合同約定并結合鑒定意見，應在工程總造價金額中扣減7萬元。
2.關于未簽字簽證單工程量價款。該簽證單涉及工程內容為隱蔽工程，根據張家界科賽公司提交的《關于浙江開隆上報的工程結算資料的意見》等證據，可以確定浙江開隆公司實施了簽證單所涉工程內容，張家界科賽公司對此也無異議，故屬于已完成工程量，該部分工程量造價513105元應計入案涉工程總造價。
3.關于塔吊費用問題。根據雙方認可的案涉施工現場實際只發生3臺塔吊的事實，結合鑒定意見，應在工程造價金額中扣減70211元。
4.關于紫荊苑1＃樓基礎部分工程計量問題。通過雙方確認，確定紫荊苑1＃基礎部分Ａ軸為獨立基礎，結合造價鑒定意見，應在工程造價金額中扣減21390元。
5.關于給水立管是否計入工程量造價問題。給水立管屬暗敷工程，根據張家界科賽公司提交的工程技術聯系單（張科工011），可以確認浙江開隆公司已經就給水立管工程內容進行了施工，結合造價鑒定報告意見，給水立管造價16396元應計入案涉工程總造價。
6.關于基坑濕土排水是否計入工程造價問題。相應工程量是否實際發生鑒定機構無法核實,在浙江開隆公司無其他證據佐證，又無相應簽證單確定該工程量實際發生的情況下,對該部分工程內容不予采信,不計入案涉工程總造價。
7.關于腳手架及垂直運輸費問題。因在審理過程中雙方就腳手架、垂直運輸費及停工損失方面未達成一致意見，故對鑒定報告就這兩部分費用確定的金額予以認定，不予調整、扣減。
關于浙江開隆公司主張工程計量缺失為由要求張家界科賽公司補償工程價款7350123元，該項主張沒有事實依據和法律依據，且與鑒定意見不符，不予支持。關于張家界科賽公司提出的建筑面積錯誤，應扣減相應費用等意見，因沒有提供充分證據證實，不予確認。綜上，確定浙江開隆公司施工的已完成工程價款為17267317元（16899417元-70000元＋513105元＋16396元-21390元-70211元）。
（二）關于張家界科賽公司已付工程款。經質證核對,雙方無爭議的已付款為10220438元,予以確認。對于有爭議的已付款,認定如下:1.樓敏軍所支取10萬元；對此張家界科賽公司提交了2015年10月的支付憑證及委托資料,浙江開隆公司對其真實性予以認可,應作為已付款予以認定。2.涉案工程停工后，張家界科賽公司根據勞動部門指令已代浙江開隆公司支付合計4597001.39元，扣除履約保證金250萬元，實際墊付2097001.39元，應作為已付工程款予以認定。另張家界科賽公司主張的代浙江開隆公司支付案外人陳宙云工資4萬元，因缺乏證據證明系根據浙江開隆公司的指令或委托支付,不予確認。已付工程款為12417439.39元（10220438元＋100000元＋2097001.39元）。
（三）關于欠付工程款利息及違約金應否支持。
根據《建設工程施工合同》通用條款第6.33.3條約定，逾期付款利息自應付之日起按同期銀行貸款利率計算,該約定系雙方真實意思表示，張家界科賽公司應就尚欠付的工程款向浙江開隆公司支付逾期利息。《建設工程施工合同》2015年12月22日解除后，浙江開隆公司沒有及時履行移交工程及資料的義務,直到2016年1月28日才移交符合竣工驗收的相關資料。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:（一）建設工程已實際交付的,為交付之日；（二）建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日”的規定,案涉工程價款利息應從2016年1月28日開始計算。
關于浙江開隆公司主張的逾期支付工程款違約金959943元，雙方在《建設工程施工合同》中約定了發包人無正當理由不支付工程竣工結算價款的，應按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約金，但就如何承擔違約金沒有約定，且浙江開隆公司所受損失也已通過前述工程款利息請求得到了彌補,故對該項請求,不予支持。
綜上,由浙江開隆公司施工的案涉工程已交付使用,相應工程款及利息張家界科賽公司應予支付,案涉工程應付工程款為17267317元，已付12417439.39元，剩余4849877元應予支付。利息計算方式為:以4849877元為基數,自2016年1月28日起按照同期同類貸款利率計算。
二、關于浙江開隆公司、張家界科賽公司雙方的違約責任。
導致工程停工，合同解除的違約責任主要在于張家界科賽公司。首先，在施工過程中，因張家界科賽公司大量變更工程設計、施工方案，大量增加工程量，違反了國家法律、法規的強制性規定，導致主管部門幾次下發整改通知，后又因未及時整改到位，最后被責令停工整改，正是此次停工產生了民工擠兌工資、案涉工程全面停工等嚴重的連鎖反應。其次,從事建設工程活動，必須嚴格執行基本建設程序，堅持先設計、再施工原則。從張家界科賽公司提交的證據可以看出，本案建設單位張家界科賽公司在浙江開隆公司施工期間大量變更設計到被行政主管部門責令停工整改，從停工整改到設計單位給行政主管部門回復建議督促建設方整改意見，次日行政主管部門工作人員在張家界科賽公司請求復工報告上的批示同意部分復工，然后設計監督單位才出具意見，整個過程多處存在一定程度上的違反基本建設程序的不當之處，最終的復工指令在形式上也不符合法律規定，雖雙方在停工后就復工和繼續履行合同問題經協商未達成一致意見，但浙江開隆公司主張案涉工程項目達不到復工條件而拒絕復工并無不當。第三，根據《中華人民共和國合同法》第二百八十三條規定“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失”。案涉項目系單項工程，共2棟高層、12棟多層建筑，浙江開隆公司僅開工了其中10棟，案涉施工合同解除后，張家界科賽公司即重啟了工程項目施工，但后施工合同完工后截止目前，該項目仍有2棟因土地騰地問題未開工建設；同時建設工地還存在工程報建延誤、高壓線未及時遷移等問題，導致實際開工時間比合同約定時間足足晚了近兩個多月。
合同履行過程中,浙江開隆公司出現資金不足、施工管理人員不到崗盡職履責，造成管理混亂，并拖欠農民工工資，其施工的房屋均存在工期拖延情形，浙江開隆公司系導致工期延誤的次要原因。綜上分析，雙方均存在違約行為，綜合全案的基本事實及相關證據，酌情認定對于工程停工、合同解除的后果，張家界科賽公司負70%的責任，浙江開隆公司負30%的責任。
三、關于浙江開隆公司主張的相關損失。
本案施工合同提前終止履行的主要責任在于張家界科賽公司，考慮本案已完成工程僅為總體工程的15%左右，面對工程量減少，浙江開隆公司的前期投入不能以全部工程量進行攤銷，不能在后續工程中得以彌補的因素；以及考慮案涉工程為商品房開發項目，與張家界科賽公司不同，浙江開隆公司從事的建筑施工是微利行業，在處理本案時，應盡量避免讓承包人“倒貼錢”的情況出現，為衡平雙方利益，在評析浙江開隆公司訴請的各項損失時，應給適當傾斜。
（一）關于拖欠工程備料款和安全文明專款的違約金損失262624元。張家界科賽公司拖延支付行為客觀屬實，但《建設工程施工合同》中約定，索賠事件發生后應在28天內以書面形式向工程師發出索賠意向書，發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及資料。本案中，浙江開隆公司主張的張家界科賽公司的違約行為雖然持續進行，但浙江開隆公司直至案涉施工合同解除都沒有按照合同的約定主張權利，視為對自身權利的放棄，不予支持。
（二）關于已付工程進度款因逾期支付發生的利息損失2653515元。張家界科賽公司客觀上確有輕微逾期付款行為,但浙江開隆公司沒有按照合同的約定索賠程序主張權利，視為對自身權利的放棄，故不予支持。
（三）關于三大主材（鋼筋、商品砼、磚塊）損失1451700元。浙江開隆公司認為其為施工需要采購的鋼筋、商品砼、磚塊數量遠超經鑒定確定的已完工程量用料數量，其差額損失應由張家界科賽公司賠償。根據合同約定案涉工程的材料是由施工方自行采購提供，對這些已采購材料的接受、保管、使用均是浙江開隆公司自身，現浙江開隆公司提供的證據只能證明其在供應商處購買材料的數量和應付款，既不能證明張家界科賽公司處理了其中部分材料或也不能證明張家界科賽公司應對材料的滅失負有管理責任，故該項訴請于法無據，不予支持。
（四）關于停工前窩工損失。首先浙江開隆公司既不能闡明其停誤工的期間,亦未提交工程因發包人原因導致工期延誤所造成的承包人窩工損失的相關證據。其次浙江開隆公司并未依據合同約定提出過索賠，因此無權獲得該部分訴請款項的賠償。再次，施工人員的住宿費用已包含在臨時設施費里,且無其他證據證明該房租支出與本工程的關系。對其該項訴求不予支持。
（五）關于停工后留守人員費用。浙江開隆公司主張工程停工后留守人員工資、材料搬運費、電費等費用共計159341元。涉案工程停建后，雙方就結算事宜一直沒有解決，浙江開隆公司安排人員看守，將工程材料轉移存放地點屬合理行為，且該損失已經實際發生，從工資表看，領取工資人員主要只有3人（管理人員1人，保安2人），工資標準也未超過湖南省建筑業和服務業平均工資標準，屬于合理支出費用；按照公平原則，張家界科賽公司應承擔此部分費用。浙江開隆公司主張的2015年9月24日至2016年春節期間的窩工損失和施工人員遣散費用，無其他證據證明浙江開隆公司已經實際支付該部分費用，故不予支持。
（六）關于周轉材料損失。浙江開隆公司就該部分費用提交的相關證據均系單方制作的推算數據,并未得到張家界科賽公司的認可,依法不予采信；現又無其他證據證明系張家界科賽公司原因造成的損失，不予支持。
（七）關于塔吊進出場費90000元和工程停工后產生租金273000元。塔吊系浙江開隆公司施工過程中客觀上所必備的施工設備,亦為此付出相應的設備租賃費用。對于2015年9月24日至2016年4月8日期間的塔吊租金，雙方還在就合同的繼續履行或解除問題在商談中，浙江開隆公司沒有撤出塔吊正常，產生的租賃費屬于合理開支，塔吊進場費系施工方施工成本，應由浙江開隆公司承擔，但對于塔吊出場費即45000元，依據雙方簽訂的《建設工程施工合同》中關于合同解除后的約定，該費用應由張家界科賽公司承擔。
（八）關于浙江開隆公司主張的剩余材料損失326706元。浙江開隆公司提交了《三期項目部截止2015年9月23日剩余材料》，建設單位、監理單位、施工單位三方均派員參加并簽字確認，確認剩余材料：鋼材52018ｋｇ、磚塊182600塊、石子12方、砂24方，予以采信。浙江開隆公司為案涉工程施工訂購并付款的材料,系依照雙方合同約定為案涉工程客觀上已付出的施工成本,且該部分物品已經移交張家界科賽公司，張家界科賽公司作為實際受益人應予賠償。參考市場行情及造價評估報告中部分材料參考價格，酌定為該部分損失費用為32萬元。
（九）關于各類應退回費用損失3142639元。
質檢費，浙江開隆公司已交質檢費30萬元，造價鑒定意見確定檢驗試驗費為32415元，那么超出的267585元屬浙江開隆公司的損失，張家界科賽公司應負責賠償，予以支持。
工傷保險費、意外傷害保險費、環保費，如前所述，浙江開隆公司的前期投入不能以全部工程量進行攤銷，不能在后續工程中得以彌補，其損失客觀存在，浙江開隆公司要求按施工面積占總面積的比例予以賠償合情合理，酌定損失為其所繳金額的70%即為245161.70元（70400＋152635＋127195.99）×70%。
安全文明費和工程施工投入的現場費用2403298元，因涉案工程造價鑒定中已包含安全文明費，且浙江開隆公司現提交的證據不足以證實其主張的事實，不能確定其自身或替代張家界科賽公司向行政機關繳納了安全文明費，故不予支持。
勞保基金，在確定已完成工程造價時已經處理。
（十）關于本案工程造價鑒定費。合同約定工程竣工后由雙方共同委托中國建設銀行股份有限公司衢州分行工程造價咨詢機構進行結算審定，但對費用的承擔沒有約定。考慮本案施工合同提前終止，為未完工程，造價鑒定也為本案審理之必須，該款由浙江開隆公司繳納，可認定為浙江開隆公司的損失。
（十一）關于因工程項目停工引發各類訴訟導致訴訟費用損失7343191元（不包括工程造價鑒定費用）。浙江開隆公司認為因張家界科賽公司責任導致工程停工、合同解除后，直接引發了各材料供應商提起的各類訴訟，張家界科賽公司應承擔該部分損失的賠償責任。首先不管工程是否停工、合同是否解除，并不必然導致浙江開隆公司與第三方的訴訟，這些訴訟的產生及損失與張家界科賽公司行為沒有法律上的因果關系。其次浙江開隆公司因施工行為與第三方產生交易的風險，是可以通過管理或合同約定進行管控，而作為非合同相對方的張家界科賽公司對此無法控制，故浙江開隆公司的該項訴請于法無據，不予支持。
綜上，張家界科賽公司向浙江開隆公司賠償損失為1011061元〔（115000＋267585＋320000＋273000＋159341＋245161.70）×70%元＋45000〕。浙江開隆公司主張的其他損失，因不能證明系張家界科賽公司原因造成，不予支持。
四、關于張家界科賽公司主張的工期延誤損失9069497.70元。
首先，雙方合同并未約定工期延誤時浙江開隆公司應承擔投資款資金損失的賠償責任。其次，在處理建設工程施工合同糾紛案件實務中，對于發包人的工期延誤損失，一般僅對因遲延竣工導致的交易價值損失或可能的使用利益損失予以認定，現張家界科賽公司未能提交因房屋遲延交付導致交易價值損失如向已購房人承擔賠償責任之類的證據，且案涉工程系商品房開發項目，雖然案涉房屋的交付產生遲延，但實際交易時市場價值大幅上漲，浙江開隆公司主張存在的交易損失與客觀事實不符。再次，本案系工程沒有完工而提前終止施工合同，未按期完工中的“期”指的是竣工日期，而非施工進度表中的某一階段日期，只有于竣工日期未完工時，承包人應才構成履行遲延，僅依據工程量的實際進度與計劃進度偏差鑒定意見結論不能認定浙江開隆公司的施工存在遲延履行。綜上，根據公平原則及前述對案涉合同的解除責任分析，對張家界科賽公司的該項反訴請求,不予支持。
五、關于張家界科賽公司主張的拖欠人工工資違約金2221172.5元。
案涉工程停工期間，張家界科賽公司在勞動部門的指令下墊付了浙江開隆公司拖欠農民工工資4442345元。《建設工程施工合同》專用條款第11.47.3條約定“…如因承包人拖欠人工工資而造成有關人員投訴上訪，發包人有權根據政府及有關部門的決定直接向有關人員支付承包人拖欠的人工工資，并且發包人將視承包人違約，給予承包人拖欠款項總額50%的罰金”。張家界科賽公司據此要求浙江開隆支付違約金。從該條約定可以看出只有在承包人拖欠民工工資并因拖欠造成民工投訴的情況下,發包人才對承包人進行罰款。但本案務工人員的投訴系在務工沒有進行結算的前提下看到工程非正常停工之后產生的恐慌行為，而案涉工程的停工又主要是張家界科賽公司的責任，現張家界科賽公司除了應急處理時承擔了墊付民工工資責任外并無其他證據證明浙江開隆公司存在拖欠人工工資的事實,且結合浙江開隆公司已繳納了民工工資履約保證金的客觀事實,不符合本合同約定的拖欠后發生投訴之應承擔違約責任之情形，故,張家界科賽公司要求浙江開隆公司賠償2221172.5元違約金的前提條件不成就,對該反訴請求不予支持。
六、關于張家界科賽公司主張的其他損失827778元。
關于檢測費5萬元。在浙江開隆公司的施工過程中，每批次混凝土和鋼筋保護層厚度都會進行檢測并有檢測資料，遇有不合格便會通過工作聯系單確定整改，浙江開隆公司在施工期間繳納的檢測費也印證這一事實，張家界科賽公司組織的本次檢測也是再次肯定之前的檢測結果，該筆檢測費用屬于張家界科賽公司擴大損失部分，應由張家界科賽公司自行承擔。
關于撤場費用。案涉合同解除后，浙江開隆公司將其施工成果即未完工工程交付張家界科賽公司，該標的物的占有使用已經轉移，且合同中對于解除后責任承擔的約定，撤場費應由發包方即張家界科賽公司負擔，故對該反訴請求不予支持。
關于紫桂苑問題柱加固維修費用7萬元。雙方在《房屋建筑工程質量保修書》第3.1條約定“屬于保修范圍、內容的項目，承包人應當在接到保修通知之日起7天內派人保修。保修通知包括書面通知、電話通知、傳真…。承包人不在約定期限內派人保修的，發包人可委托其他人員修理，修理費用從質量保修金內扣除。”現張家界科賽公司不能提交其在自行維修前履行了通知浙江開隆公司的義務，浙江開隆公司則無需承擔該筆費用，故對該項反訴請求不予支持。
七、關于張家界科賽公司主張的債務抵銷權應否支持的問題。
張家界科賽公司主張因浙江開隆公司未按合同約定繳納履約保證金，金敏良出具了同意承擔遲延繳納保證金利息41萬元的證明，故張家界科賽公司對浙江開隆公司享有41萬元債權，應予抵銷。現查明案涉《建設工程施工合同》專用條款第11.47.2條約定履約保證金應在合同簽訂時繳納，浙江開隆公司在開工前繳納了100萬元，后分別從2015年7-9月的工程進度款中向張家界科賽公司抵付了150萬元。工程施工合同履約保證金系具有擔保性質的款項，承包方交付轉移占有后，發包人應設立履約保證金賬戶，不得與其他混同，也不得擅自挪用。現張家界科賽公司并沒能提交其給履約保證金賬戶轉款的證據，在不能確定張家界科賽公司存在因自身資金被占用而造成損失的前提下，金敏良出具的說明屬對浙江開隆公司的利益有重大損害的情形，應需得到法人授權才能進行處分，但該說明上并沒有加蓋浙江開隆公司的公章，也無法定代表人的簽字，故該說明對浙江開隆公司不具有約束力，構不成張家界科賽公司對浙江開隆公司享有到期債權。張家界科賽公司該項反訴請求不予支持。
綜上所述，張家界科賽公司尚應給付浙江開隆公司工程款4849877元及利息，并賠償浙江開隆公司經濟損失1011061元。一審法院經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十六條、第九十七條、第九十九條、第一百零七條、第一百零九條、第二百八十三條、第二百八十四條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條、第十七條、第十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條,《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條之規定，判決：一、張家界科賽置業有限公司于本判決生效之日起十五日內向浙江開隆建設工程有限公司支付工程款4849877元及利息（利息計算方式為:以4849877元為基數,自2016年1月18日起按照同期同類貸款利率計算至本判決確定的給付之日止）;二、張家界科賽置業有限公司于本判決生效之日起十五日內向浙江開隆建設工程有限公司支付各項經濟損失1011061元；三、駁回浙江開隆建設有限公司的其他訴訟請求；四、駁回張家界科賽置業有限公司的反訴請求。本訴案件受理費157900元，浙江開隆建設有限公司負擔120800元，張家界科賽置業有限公司負擔37100元，反訴案件受理費54896.5元，由張家界科賽置業有限公司負擔。
本院二審期間，當事人沒有提交新證據。一審查明的事實，二審予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費212796.5元，由上訴人浙江開隆建設有限公司負擔111484.5元，上訴人張家界科賽置業有限公司負擔101312元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長劉利利
審判員陳燕
審判員楊芳
二〇二一年六月七日
法官助理蓋景陽
書記員宋潔鴻
判決日期
2021-09-28
