上訴人山西旭日集團有限公司（以下簡稱旭日集團公司）因與被上訴人山東埕口鹽化有限責任公司（以下簡稱埕口鹽化公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省無棣縣人民法院（2018）魯1623民初3158號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月1日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
山西旭日集團有限公司、山東埕口鹽化有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）魯16民終2470號
判決日期：2020-12-11
法院：山東省濱州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
旭日集團公司上訴請求：1.依法撤銷山東省無棣縣人民法院（2018）魯1623民初3158號民事判決第一項，改判駁回被上訴人對上訴人的起訴；2.依法撤銷山東省無棣縣人民法院（2018）魯1623民初3158號民事判決第三項，改判支持上訴人的反訴請求；3.上訴費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、本訴中一審法院對于被上訴人埕口鹽化公司的土方量事實認定錯誤，一審法院應當駁回本訴中被上訴人對上訴人的起訴。首先，被上訴人一審中提供的派車單不是原件，因上訴人也無法獲得全部派車單，無法與被上訴人提供的謄抄件一一核對，被上訴人提供的派車單很可能存在修改的情況，事實上派車單也的確存在涂改的地方，所以說被上訴人提供的派車單無法作為支持其訴訟請求的證據。其次，上訴人對2016年12月10日派車單，該單據上用車單位負責人處上訴人單位負責人簽字看不出來，車號空白，車長空白，工程名稱及地點空白，無法證明與本案有關聯性，故上訴人認為該派車單對應的土方量應當予以核減，土方量對應的價款42104元應當予以核減；對于被上訴人提供的2月份車輛總記載為734車，經被告核算，車數應為714車，20車所對應的價款3016元應當予以核減；對于2016年12月2日編號為0017508派車單據，被上訴人提供的證據日期及我方用車單位負責人劉旭鵬的簽名不一致，日期看到是更改的，該證據與本案沒有關聯性，應當對274車予以核減，274車所對應的價款35314元應當予以核減；對于被上訴人提供的2016年11月1日編號為0017676號單據中并無用車單位及派車單位負責人的簽字，另外劉旭鵬及用車數量的筆跡明顯與派車單中起始日期筆跡明顯不一致，所以說202車應當予以核減，202車所對應的價款30484元應當予以核減；對于被上訴人提供的2016年10月26日派車單劉旭鵬的簽名及用車數量筆跡明顯與其他筆跡不一致，無法證明該單據的真實性，其所對應的154車應當予以核減，154車所對應的價款23240元應當予以核減。綜上合計，134158元應當予以核減。二、一審法院未將本訴中被上訴人的違約行為審查清楚，應當裁定撤銷原判決予以發回重審。首先，被上訴人存在違約行為。根據上訴人一審中提交的第4項證據《工程項目及工程量簽證報審表》以及照片可以看出，被上訴人交付的不是土方而是淤泥，而且被上訴人應當依據《土方施工合作協議》第八條第8項的約定，修建一條使后續施工能夠順利開展的道路。但是根據《工程項目及工程量簽證報審表》的內容可以看出被上訴人修建的道路路面泥濘不堪，車輛很難進入。所以說本案中被上訴人修建的道路無法使用是事實，被上訴人具有違約行為。其次，一審法院應當減少589197.12元價款。對于被上訴人修建的道路無法使用的客觀原因不管是土質稀軟，還是其他氣候原因，這都不是被上訴人可以不交付一條能夠使用道路的免責理由，其應該就其違約行為承擔違約責任。根據《合同法》第一百一十的規定，受損害方可以選擇對方減少價款。上訴人認為一審法院應當減少589197.12元的價款，589197.12元的由來是上訴人與發包方簽訂的定價總包合同當中，發包方與作為總包方的被告根據設計圖簽訂本次修建臨時性道路的土方量應為56223立方米，但被上訴人因為其自身的違約行為，導致其核算下土方量為74635.41立方米，導致多增加出18412.41立方米，18412.41立方米所對應的價款就是589197.12元，上訴人認為一審法院應當予以核減。三、一審法院在反訴中認定被上訴人在施工過程中未給上訴人造成經濟損失的事實錯誤，一審法院應當查清本案反訴事實，支持上訴人一審反訴請求。根據雙方簽訂的《土方施工合作協議》第三條承包方式可知，被上訴人的合同義務不單單只是拉土方而已，被上訴人所承擔的義務共有15項，即購土方、挖、運、填、平、機械、燃油料、人工、運輸、道路修繕、運棄、安全、手續、協調、稅金。第八條第8項的約定“乙方需用大型機械碾壓，使得后續（基礎、立塔和放線）施工能順利開展”。但是事實上，被上訴人沒有按照合同約定，平整道路、修繕道路，從而建設一條能夠正常行駛的道路。從上訴人提供的《工程項目及工程量簽證報審表》足以看出，被上訴人鋪設好的路面泥濘不堪，車輛很難進入，所以足以證明被上訴人違約。因為既然修建道路，那么修建一條能夠正常行駛的路這是生活常識，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第一款第（一）項規定，眾所周知的事實不需要舉證。至于被上訴人是因為什么原因導致無法交付一條能夠符合雙方約定的道路，這不是被上訴人免責的理由。根據《合同法》第一百零七條的規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”綜上所述，只要被上訴人給上訴人造成了經濟損失，被上訴人就應當承擔賠償責任，而不是看上訴人之前是否主張過損失，一審法院的認定違反法律規定。四、一審法院適用法律錯誤。本案應當適用《合同法》第一百零七條的規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第一百一十一條的規定“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條規定：下列事實，當事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實等法律規定。綜上所述，上訴人認為一審判決認定事實不清，認定事實錯誤，請求二審法院撤銷原判決，并依法改判駁回被上訴人一審本訴訴訟請求，支持上訴人的一審反訴訴訟請求，維護上訴人的合法權益。庭審中，上訴人補充如下意見：一、根據上訴人與被上訴人簽定的《土方施工合作協議》第六條的約定，如果到期甲方（山西旭日機電設備安裝有限公司）不能如數付清乙方（山東埕口鹽化有限責任公司）全部工程款，由風電項目建設單位龍源匯泰（濱州）風力發電有限公司代扣剩余工程款。因此被上訴人應根據此協議，追加龍源匯泰（濱州）風力發電有限公司為第二被告，向風電項目建設單位龍源匯泰（濱州）風力發電有限公司索要剩余工程款，行使自己的權利。二、一審法院遺漏實際開工日期和竣工日期，導致山東埕口鹽化有限責任公司逾期開工、交工的違約責任未認定，要求二審法院把此案發回一審法院重審。三、根據上訴人與被上訴人簽定的《土方施工合作協議》第七條的約定，工期要求：2016年10月23日開始施工，在十五天內完成相關所有土方量工程。但事實情況是，被上訴人從2016年10月26日是開始施工，直到2017年3月19日才完成相關所有土方量工程，造成上訴人被發包方龍源匯泰（濱州）風力發電有限公司以工期違約罰款共974631.0975元，因此，上訴人也要求被上訴人承擔相應的責任，賠償上訴人的經濟損失。
埕口鹽化公司辯稱：旭日集團公司的上訴理由違背事實，不能成立，應予駁回。一、被上訴人一審舉證的書證“派車單（土方施工簽證單）”91份，均由上訴人的工作人員即現場施工管理人段四林、劉旭鵬、劉天順分別簽字確認，真實合法有效。結合雙方簽訂的被上訴人一審舉證的《土方施工合作協議》及補充協議、土方量確認書等書證，證實上訴人應付被上訴人土方工程總價款為2388333元，減去已付工程價款1500000元，尚欠款項金額為888333元。涉案即使存在爭議的也僅僅是10車土方即價款4716元，一審法也是按扣除該10車土方價款進行的裁判。二、上訴人主張涉案土方量認定錯誤，不能成立。1、被上訴人提供的土方施工簽證單書證系原件，并非復印件。被上訴人提供的土方施工簽證單一式三份，上訴人持有一份，就是說被上訴人提供的涉案91份土方施工簽證單及其他書證，上訴人均持有一份，一審上訴人出示過，只是隱藏性地出具了一部分。2、上訴人有異議的“派車單”，上面均有上訴人的管理人段四林或劉旭鵬或劉天順的簽字，書證完整，字跡清晰，數量準確，足以證實系上訴人出具的書證，合法有效。三、被上訴人在本案中不存在任何違約行為。上訴人主張被上訴人違約，歪曲事實，虛假錯誤。被上訴人進行的土方施工，如約履行完畢，且上訴人在被上訴人施工的土方工程上進行了后續施工（風電項目的風機臺建造、風機安裝等等），上訴人施工的風電項目工程也早已施工完畢并交付使用。上訴人至本案訴訟前從未提出任何異議，上訴人的本案異議完全是基于一審訴訟而惡意制造的謊言。上訴人舉證的《工程項目及工程量簽證報審表》和照片等，不具有真實性、關聯性和證明力，被上訴人在一審已經一一質證并否認說明。四、上訴人一審反訴沒有事實及依據，不能成立。上訴人在一審的反訴，毫無任何的有效證據可以證實，也沒有提出任何的合理理由。上訴人提出一審法院適用法律錯誤，并以“眾所周知的事實”為由，純屬歪曲理解法律規定含義，任意擾亂司法訴訟審判。何為上訴人所說的“眾所周知的事實”，被上訴人在渤海灣海邊冒著寒冬為上訴人進行土方施工，這是事實，應予支付被上訴人應得的工程價款，這才是“眾所周知的事實”。五、被上訴人對一審判決沒有支持其訴訟請求的款項（如：機械施工費等即沒有認定支持的部分款項），本想提起上訴，敬請二審法院予以改判糾正，但為了早日結案求得款項，解決民工工資和償還因該工程所負債務，沒有上訴而已。綜上，上訴人的上訴理由虛假錯誤，不能成立，其上訴請求應依法駁回。對上訴人庭審中補充的上訴意見，答辯如下：上訴人的補充意見不能作為上訴人訴求撤銷一審判決并改判的依據或理由。一是上訴人在一審并沒有對該爭議事項作出主張，對該爭議事項一審中雙方并不存在爭議，該爭議事項不屬于二審法院審理審查范圍。即使按照上訴人的補充意見內容，上訴人的主張也不能成立。第一，上訴人在二審請求追加被告，明顯違反民訴法的規定，因為上訴人在一審對該項追加事宜并沒有主張權利。再者，龍源匯泰公司并非本案合同當事人，不屬于追加被告的范圍。合同中顯示的龍源匯泰也僅僅是款項代扣，該約定并不影響被上訴人對上訴人在一審中的訴求。第二，涉案的開工日期和竣工日期，在一審中各方不存在爭議，上訴人也是認可的。關于上訴人提出的開工日至竣工日的日期為15天的主張，違反雙方的約定，因為上訴人、被上訴人在2017年2月27日簽訂了《土方施工合作協議》的補充協議，該補充協議明確約定原土方施工協議第七款工期要求由于各種原因，此條款已經失效，原合同第七款作廢。因此，涉案雙方不存在基于主合同第七條發生爭議的前提或情形。上訴人主張的龍源匯泰違約罰款，那是上訴人的行為，與被上訴人無關。
埕口鹽化公司向一審法院起訴請求：1.請求判令被告給付原告工程款923119.80元及利息；2.訴訟費由被告承擔。
旭日集團公司向一審法院反訴請求：1.判令反訴被告賠償反訴原告經濟損失309790元；2.反訴費由反訴被告負擔。
一審法院認定事實，旭日集團公司系由山西旭日機電設備安裝有限公司變更而來。旭日集團公司承包山東龍源匯泰北海二期54.6ＭＷ風電項目后，因施工需要，2016年10月23日與埕口鹽化公司簽訂了土方施工合作協議，協議約定旭日集團公司為甲方，埕口鹽化公司為乙方，承包項目為上述工程相關土方的購買、挖填、道路修繕、平整、運棄、機械、人工、安全、手續、協調、稅金等，承包方式為包工包料包協調包稅，綜合單價為購土方施工平整路每立方32元，乙方設備進場施工后，甲方按工程進度預付給乙方50%的已完工工程款，待工程竣工驗收合格達到條件后，在二個月內付清乙方工程余款。該合作協議后，埕口鹽化公司依照協議為旭日集團公司的涉案工程提供了土方，并制作“埕口鹽化工程公司派車單”，載明所用土方的用車情況，旭日集團公司的工作人員劉旭鵬等在派車單中簽字；雙方約定每車土方按4.716立方米計算。庭審過程中，埕口鹽化公司共向法庭提供派車單91張，載明共計為旭日集團公司提供土方15826車，共計74635.41立方米。旭日集團公司主張簽字人員劉旭鵬、段四林、劉天順、馬旭鋒原系其公司職工，但現均已離職，對上述派車單中簽字的真實性無法確定；對部分單據提出異議如下：2016年12月10日單據車號車長、工程名稱及地點空白，被告簽名處模糊；11月4日單據（編號×××12）根據記載的車輛數額計算為201車而非211車；2017年2月份應扣減20車（有馬旭鋒簽字，另注明因馬旭鋒2月份簽字故計入2月的土方量）；2016年12月2日（編號×××58）單據劉旭鵬簽名不一致，日期有更改；2016年11月1日單據五派車單位負責人簽字，劉徐鵬簽名與用車數量的筆跡日期不一致；2016年10月26日派車單中劉旭鵬的簽名與其他筆跡不一致。庭審中，原告另提供了派車單，載明旭日集團公司使用埕口鹽化公司的機械情況，原告主張機械使用費為34786.8元；旭日集團公司對此不予認可。旭日集團公司主張，因其承包工程的發包方龍源匯泰（濱州）風力發電有限公司（以下簡稱龍源發電公司）與埕口鹽化公司存在關聯關系，龍源發電公司指定旭日集團公司與埕口鹽化公司簽訂了涉案的土方施工協議，且協議中土方的價格遠遠高出了市場價格，協議簽訂本身是顯失公平；因埕口鹽化公司交付的為淤泥，導致工程量暴增，超出18412.41立方米。旭日集團公司提供了其施工過程中的工程量簽證報審表，載明“因濱州北海地處海邊，氣候潮濕，土質稀軟，鋪設好的路面泥濘不堪，車輛很難進入，為了工程進度，我方想方設法鋪設鋼板施工”；旭日集團公司據此要求原告減輕價款，并要求賠償損失309790元。該工程旭日集團公司支付埕口鹽化公司150萬元，埕口鹽化公司以機械費的名義為其開具了發票。旭日集團公司主張曾多次與埕口鹽化公司溝通協商，埕口鹽化公司予以否認，旭日集團公司未提供相應證據證實。現旭日集團公司所承包的龍源發電公司工程已經施工完畢。因該工程施工的土方款事宜，埕口鹽化公司向法院起訴。
一審法院認為，原告埕口鹽化公司與被告旭日集團公司因施工事宜簽訂的土方施工協議，內容不違反法律的強制性規定，被告雖然提出異議認為系受龍源發電公司指定所簽訂且價格明顯超出市場價格，但旭日集團公司作為獨立的民事主體，在從事民事活動時具有獨立決定的權利，且即使其陳述內容屬實，其未在法定的期間內行使撤銷權，該協議應屬有效合同，原被告均應當依照合同約定履行各自的義務。原告埕口鹽化公司依照協議的約定為被告旭日集團公司提供土方、進行道路平整等工作后，被告旭日集團公司應當按照合同約定的價款支付。被告旭日集團公司主張埕口鹽化公司提供的土方不符合標準，但其并未提供證據證實曾因此問題與原告埕口鹽化公司進行交涉，且旭日集團公司在施工過程中發現鋪設的道路“土質稀軟”等問題后，仍接受原告埕口鹽化公司提供的土方，現該工程已經完工，故對旭日集團公司的該主張，不予支持；對旭日集團公司據此提出的反訴請求，不予支持。原告埕口鹽化公司提供的派車單系一式三聯，第二聯及第三聯均系由存根聯復寫而來，并非被告旭日集團公司主張的“復印件”，原告持第二聯即結算聯向被告旭日集團公司主張權利并無不當。該派車單中均有被告旭日集團公司的工作人員簽名確認，雖然被告主張上述人員已經自旭日集團公司離職，但上述人員在糾紛形成期間系受旭日集團公司管理，相應的責任亦應由被告承擔，被告兩次開庭均未對上述簽字的真實性予以明確，也未提交上述人員簽字的檢材供本院比對及申請字跡鑒定，故對上述派車單應作為認定事實的依據；被告提出異議的部分單據中，部分人員簽字與其他字體的深度不同或者車號等存在空白，但該問題與簽證單真實內容沒有沖突；對馬旭鋒簽字的20車土方，單據下方也作出了說明，應予以確認；被告主張編號×××12單據根據記載的車輛數額計算為201車而非211車，原告未作出合理解釋，故應按被告所主張的201車計算。故涉案工程款為2386824.1元（15816車×4.716立方米×32元）。原告埕口鹽化公司主張的機械費，并未約定在涉案的土方施工協議中，且與本案不屬于同一法律關系，對此不予支持；被告旭日集團公司開具的發票雖然載明為“機械費”，但也遠遠超出原告所主張的機械費數額，原告也未提供證據證實雙方還存在其他的經濟往來，故該款應認定為旭日集團公司償付的土方工程款，故被告應償還的數額為886824.1元（2386824.1元-1500000元）。原告主張被告承擔利息，但未提供該工程竣工、驗收的相關證據，故對原告主張的利息應自原告起訴之日，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第二百六十三條、第二百八十六條規定，判決如下：一、被告山西旭日集團有限公司于本判決生效后十日內償還原告山東埕口鹽化有限責任公司土方工程款886824.1元及利息（以886824.1元為基數，自2018年8月8日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至履行完畢之日止）；二、駁回原告山東埕口鹽化有限責任公司的其他訴訟請求；三、駁回反訴原告山西旭日集團有限公司的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費6516元，由被告山西旭日集團有限公司負擔6259元，由原告山東埕口鹽化有限責任公司負擔257元；反訴案件受理費2982元，由反訴原告山西旭日集團有限公司負擔。
本院二審期間，上訴人提交被上訴人提供的龍源風電（二期）線塔臺基礎及金額表，上面記錄了拉土的日期和車數，從2016年10月26日至2017年3月19日結束，還有派車單上的日期記錄。按照合同約定應當是從10月23日開始施工，在15天內完成土方工程，按照約定被上訴人應當是在11月7日完成所有的土方工程量，被上訴人違約了四個多月。由于被上訴人的違約，造成我方后續施工也相應的違約了，發包方對我方進行了罰款，共罰款974631.0975元。被上訴人質證稱：首先，上訴人提交的上述書證不屬于新證據；其次，上訴人沒有說明該書證的內容，被上訴人沒有向上訴人出示過金額表，在一審開庭中被上訴人提交過計算表，若與被上訴人在一審中提交的書證一致，被上訴人無異議，否則系上訴人單方制作，被上訴人不予認可。上訴人提交的該書證不能構成被上訴人在涉案合同履行中存在違約行為的依據，因為被上訴人請上訴人查閱，被上訴人在一審中提交的并經法庭質證的2017年2月17日旭日公司與被上訴人簽訂的《土方施工合作協議的補充協議》，該協議明確約定原合同第七款及施工期限約定作廢。因此，根本不存在基于施工期限而產生爭議的情形。被上訴人提交的由上訴人方簽字確認的派車單，載明了施工日期至2017年3月份，因為2016年10月23日雙方簽訂的《土方施工合作協議》，協議第五條約定的工程量是按實際完成工程計算，工程量是處于不確定狀態的。因此，在施工中將會客觀出現工程量增加或施工方式改變等情形，相對應地必然出現施工期限改變的客觀情形。因此，上訴人一再主張以施工期限為由的請求是不能成立的。被上訴人在二審期間未提交新證據。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：本院二審查明的事實與一審認定的事實一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費18482元，由上訴人山西旭日集團有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張秀峰
審判員李添珍
審判員吳金魁
二〇一九年十二月九日
書記員翟鈺琪
判決日期
2020-12-11
