中華人民共和國國家發展和改革委員會（以下簡稱國家發改委）、新疆兵團勘測設計院（集團）有限責任公司因行政答復及行政復議決定一案，不服北京市第一中級人民法院（以下簡稱一審法院）作出的（2016）京01行初686號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人國家發改委的委托代理人蘇治中、呂立秋；上訴人新疆兵團勘測設計院（集團）有限責任公司（以下簡稱一審第三人）的委托代理人樊忠；被上訴人肖巖到庭參加了訴訟。本案現已審理終結
新疆兵團勘測設計院（集團）有限責任公司等與肖巖信息公開二審行政判決書
案號：（2017）京行終2141號
判決日期：2019-04-30
法院：北京市高級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
2016年3月31日，肖巖向國家發改委申請公開“2012-12，發改農經〔2012〕4028號批復的新建38團且末墾區蘇塘灌區水利工程（一期）水源工程可行性研究報告”（以下簡稱涉案政府信息）。同年4月22日，國家發改委針對肖巖的政府信息公開申請作出答復（以下簡稱被訴答復），主要內容為：肖巖申請公開的信息涉及一審第三人的商業秘密，經書面征求該公司意見，其不同意公開，且國家發改委認為不公開該信息不會對公共利益造成重大影響，根據《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱政府信息公開條例）第二十一條第二項、第二十三條規定，不予公開。肖巖不服，向國家發改委提起行政復議申請。2016年7月1日國家發改委作出發改復決字〔2016〕59號《行政復議決定書》（以下簡稱被訴復議決定），根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法）第二十八條第一款第一項，維持被訴答復。肖巖不服，訴至一審法院。
肖巖訴請一審法院，撤銷被訴答復及被訴復議決定；判令國家發改委依申請、依法公開涉案政府信息。主要理由：一、國家發改委行為違法，未提供拒絕公開的根據，未說明肖巖申請政府信息成為商業秘密的理由，也未舉證。二、被訴復議決定認定事實不清、程序違法、證據不足。1.被訴復議決定未描述如何認定肖巖申請公開的信息涉及商業秘密，是事實不清。2.被訴復議決定回避肖巖“區分處理”復議事項；個別關鍵公文缺少簽發人簽字；以行政復議法第六條的規定認為肖巖在行政復議事項中要求國家發改委提供認定商業秘密的相關法定文件、材料不屬于行政復議請求是錯誤的，違反《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條，是復議程序違法。3.被訴復議決定不能舉證涉案政府信息涉及“技術信息或經營信息、不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性、權利人采取了保密措施”；不能舉證國家發改委有查證是否涉及商業秘密的會議記錄、談話筆錄等行為；不能舉證不屬于能夠區分處理的情形；不能舉證“不公開該信息不會對公共利益造成重大影響”的證據以及會議記錄、筆錄、決定簽名等，是證據不足。
國家發改委向一審法院辯稱，一、被訴答復符合法律規定。1.被訴答復符合法定職權和法定程序。2.被訴答復認定事實清楚、證據確鑿、適用法律依據正確、內容適當。其在收到肖巖的信息公開申請后，經初步判斷，認為該信息可能涉及編制單位一審第三人的商業秘密，委托新疆生產建設兵團發展改革委代為征求其意見。一審第三人認為可研報告涉及專業技術知識產權，屬于商業秘密，不宜公開。二、被訴復議決定符合法律規定。1.被訴復議決定符合法定職權。2.被訴復議決定符合法定程序。3.被訴復議決定證據確鑿、適用法律依據正確。請求一審法院駁回肖巖的訴訟請求。
肖巖向一審法院提交了要求行政復議書，用以證明提起行政復議的事實和證明提出政府信息公開的經過。
國家發改委向一審法院提交證據如下：1.發改委政府信息公開申請表，用以證明肖巖政府信息公開申請的形式和內容；2.發改委政府信息公開申請處理單、《國家發展改革委辦公廳關于征求新疆生產建設兵團新建38團且末墾區蘇塘灌區水利工程（一期）水源工程可行性研究報告政府信息公開意見的函》（發改辦農經〔2016〕902號）、《新疆生產建設兵團發展改革委關于新建38團且末墾區蘇塘灌區水源工程可行性研究報告信息公開意見的報告》、一審第三人復函、一審第三人的《企業名稱變更核準通知書》、發改委農經司《關于對是否公開新疆生產建設兵團新建38團且末墾區蘇塘灌區水利工程（一期）水源工程可行性研究報告的分析評估》，用以證明國家發改委收到肖巖申請后，檢索、審查信息的情況。3.《新疆蘇塘灌區水利工程（一期）水源工程可研報告》（商業秘密），用以證明申請的信息涉及商業秘密，且無法區分處理。4.向肖巖郵寄的信封及郵寄投遞情況查詢結果，用以證明被訴答復向肖巖送達的事實。5.行政復議申請書及證據材料、掛號信信封，用以證明肖巖以郵寄方式提起行政復議的事實。6.《行政復議案件收案登記表》、《補正行政復議申請通知書》、向肖巖郵寄補正通知的快遞單，肖巖《補正行政復議申請通知書》答復函、掛號信信封及郵件投遞查詢情況，用以證明國家發改委收到行政復議申請，通知肖巖補正以及收到肖巖補正答復的事實。7.2016年5月13日《行政復議答復通知書》及附件、送達回證，用以證明在法定期限內將肖巖行政復議申請材料副本發送被申請人的事實。8.2016年5月23日行政復議答復證據、依據，用以證明被申請人法定期限內提交了行政復議書面答復意見及證據、依據等相關材料。9.《法規司行政復議案件審理意見單》、《關于肖巖不服我委政府信息公開答復案審理意見的請示》、《簽報》，用以證明作出被訴復議決定的程序事實。10.郵寄被訴復議決定的ＥＭＳ詳單及投遞情況查詢結果，用以證明向肖巖郵寄送達的事實。
一審第三人同意國家發改委的答辯意見，并認為肖巖所申請公開的政府信息涉及商業秘密，依法應不予公開；其未向一審法院提交證據。
一審法院經庭審質證，認證意見如下：國家發改委所提交證據2中一審第三人復函未核實原件，不予采納。國家發改委所提交的其他證據以及肖巖所提交的證據均符合行政訴訟證據的相關規定，均予以采納。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十七條以及《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第六條規定，國家發改委提交的《新疆蘇塘灌區水利工程（一期）水源工程可研報告》（商業秘密）符合行政訴訟證據的法定要求，經審查，予以采納。
一審法院查明如下事實，2016年3月31日，肖巖當面向國家發改委提交申請公開涉案政府信息，要求形式為紙面郵寄。2016年4月7日，國家發改委向新疆生產建設兵團發展改革委致函（發改辦農經〔2016〕902號），請其代為征求一審第三人的意見，并將一審第三人出具的書面意見于4月13日前反饋國家發改委。2016年4月12日，新疆生產建設兵團發展和改革委向國家發改委提交《關于新建38團且末墾區蘇塘灌區水源工程可行性研究報告信息公開意見的報告》并附一審第三人復函。2016年4月15日，國家發改委作出《關于對是否公開新疆生產建設兵團新建38團且末墾區蘇塘灌區水利工程（一）期水源工程可行性研究報告的分析評估》。2016年4月22日，國家發改委作出被訴答復，并于同日以郵寄方式向肖巖送達。肖巖不服被訴答復，于2016年4月23日以郵寄方式向國家發改委提起行政復議申請。國家發改委于2016年4月26日收到肖巖提交的行政復議申請。2016年5月3日，國家發改委作出《補正行政復議申請通知書》，并于同年5月4日以郵寄方式向肖巖送達。肖巖于2016年5月5日以郵寄方式向國家發改委提交《補正行政復議申請通知書》答復函。國家發改委于2016年5月6日收到肖巖郵寄提交的補正答復函，并于同年5月13日將肖巖行政復議申請書副本發送被申請人。被申請人于2016年5月16日簽收，并于同年5月23日提交書面答復、證據依據和其他有關材料。2016年7月1日，國家發改委作出被訴復議決定，并于同年7月4日以郵寄方式向肖巖送達。肖巖不服被訴復議決定，于2016年7月9日向一審法院提起行政訴訟。
一審法院認為，政府信息公開條例第十四條第四款規定，行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。根據上述規定，行政機關對于政府信息是否涉及商業秘密負有審查職責。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第十條第三款規定，本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此，行政機關在審查相關政府信息是否構成商業秘密時，應當審查其是否能夠滿足反不正當競爭法規定的商業秘密的構成要件。考慮到權利人實際管理和使用相關信息，因此是否構成商業秘密往往需要由第三方自行提供相關證據予以佐證，因此，在信息公開的行政程序中，行政機關可以要求第三方向其提供相關證據以協助其對政府信息是否構成商業秘密進行審查，但最終審查確認的職責仍在行政機關。
至于第三方以相關政府信息涉及商業秘密為由不同意公開，根據政府信息公開條例第二十三條的規定，只具有表明其不同意公開意思表示的效果，并不足以證明政府信息涉及商業秘密。相關政府信息是否涉及商業秘密，仍然需要相應的客觀證據予以證明。基于本案中有效的證據，國家發改委未向一審法院提交任何證據證明肖巖所申請公開的信息涉及商業秘密。國家發改委在訴訟中提交的一審第三人的回函，因不符合證據的法定要求，故不能作為本案定案證據。而且更重要的是，該回函僅是一審第三人以涉案信息屬于商業秘密而不同意公開的聲明而已，即使基于該回函，也不足以認定涉案信息就涉及商業秘密。因此，被訴答復以涉案信息構成商業秘密為由，決定不予公開，構成主要證據不足。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項、第七十九條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十二條及《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第九條第一款規定，判決撤銷被訴答復及被訴復議決定；責令國家發改委于本判決生效后的法定期限內對肖巖的政府信息公開申請重新作出處理。
國家發改委不服一審判決，向本院提起上訴，主要理由是，一、國家發改委不具有要求一審第三人就涉案政府信息能否滿足商業秘密構成要件舉證的職權，一審第三人亦不具有相應法律義務，一審判決違反行政訴訟法及立法法規定的法律適用規則，適用法律依據錯誤。二、就涉案政府信息涉及商業秘密，國家發改委提交了一審第三人回函和該信息載體作為證據，一審判決認定國家發改委未就此提交任何證據構成主要證據不足，認定事實錯誤。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回肖巖的全部訴訟請求。
一審第三人兵團勘測設計院也向本院提起上訴，主要理由是，1、一審判決認為其提供的涉案政府信息不能作為商業秘密構成要件的相關證據，屬于認定事實錯誤。2、一審判決違反政府信息公開條例的規定，適用法律依據錯誤。請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回肖巖的全部訴訟請求。
肖巖同意一審判決。
一審證據材料均已隨案移送本院。本院經審查認為，一審法院的認證意見以及查明的案件事實正確，本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持一審判決。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人中華人民共和國國家發展和改革委員會、新疆兵團勘測設計院（集團）有限責任公司共同負擔（已交納）。
本判決為終審判決
合議庭
審判長趙宇暉
審判員趙世奎
審判員賈宇軍
二〇一九年四月三十日
書記員唐珊珊
判決日期
2019-04-30
