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金大公司上訴請求：1.撤銷黑龍江省大慶市龍鳳區人民法院作出的（2019）黑0603民初1042號民事判決，依法改判金大公司不承擔責任；2.一審、二審案件受理費及鑒定費由宏程安裝隊負擔。事實和理由：一、金大公司按照雙方簽訂的《外網工程清包協議書》（以下簡稱情報協議）已經超額支付了宏程安裝隊的清包人工費，按照情報協議的約定金大公司以車庫抵賬多退少補，宏程安裝隊應退還金大公司按照情報協議第一條第3點規定，以雙方共同確認的《欣鳳學城三期采暖外網施工隊一李萬貴》工程量確認書附工程量計算表共計24頁和《欣鳳學城三期給水外網施工隊一李萬貴》工程量確認書附工程量計算表共計35頁兩個工程量確認書（以下簡稱《確認書》）所確認的工程量，套用黑龍江省住房和城鄉建設廳ＨＬＪＤ—ＦＹ—2010《建設工程費用定額》（以下簡稱《費用定額》）人工費單價每工日53元，宏程安裝隊清包人工費314769.95元（包括人工費差價：52656.20元），宏程安裝隊的清包人工費是根據天源銘信［2019］造價司鑒定07號《黑龍江天源銘信工程管理咨詢有限公司司法鑒定卷宗》（以下簡稱鑒定卷宗）鑒定的結果。但是，金大公司并不認可314769.95元中的52656.20元的人工費差價。按照鑒定卷宗中第六條“鑒定說明”解釋了為什么將《費用定額》中的工日人工費53元改為工日人工費85元。但首先《黑建規范［2018］16號》文件不適用本案，理由之一，情報協議約定的定額人工單價，即《費用定額》中的工日人工費53元，這是非常明確的約定。理由之二，根據情報協議，工日人工費53元包的是死價（即無論市場中人工費漲落），對此情報協議第三條第1點有明確約定。說明工日人工費53元是包死的，包括工日人工費的差價調整。理由之三，依據《黑建規范［2018］16號》文件中“承發包雙方可以參照人工單價85元／工日協商進行調整”的規定，即使金大公司同意調整差價，也應當在雙方協商基礎上進行調整，而不是由法院、鑒定機構決定，況且雙方并未進行任何協商。正因為金大公司對宏程安裝隊增加的52656.20元的人工費差價不予認可，因而用314769.95元減去52656.20元，等于262113元，金大公司僅認可應當向宏程安裝隊支付清包人工費262113元，金大公司已經用車庫抵償宏程安裝隊367000元，用367000元減去262113元，等于104887元，這104887元按照情報協議多退少補的約定，宏程安裝隊應當退還給金大公司。 二、一審法院判決金大公司給付宏程安裝隊273365元，沒有事實根據。其唯一根據是鑒定卷宗有爭議部分增加的工程量，而鑒定卷宗有爭議部分增加的工程量均來自2019年8月30日宏程安裝隊向法院遞交的情況說明，而該情況說明完全是宏程安裝隊單方行為制作，金大公司不予認可。增加的工程量的事實完全是虛構和編造的。1.按照一審判決，金額為314769.85＋353582.7＋5430＝673782.55元，金大公司認可人工費為262113.25元，差額411669.4元，遠超金大公司依據情報協議應當向宏程安裝隊支付的262113.25元人工費，增加的工程量人工費411669.4元，不符合邏輯和情理。2.增加的工程量比實際工程量多1倍多，增加的當場當時沒有雙方簽訂增加工程量認證單予以確認完全不符合常理且聞所未聞，無法解釋。3.再退一步講，即使整個施工過程因某種原因未簽增加工程量認證單，那么，在雙方形成確認書時也應當把增加的工程量增加進來，但是并沒有增加，只能說明施工過程沒有工程量的增加，否則，雙方在編制工程量確認書時不可能不考慮增加的工程量。4、上述三個方面只能說明直到2019年8月30日宏程安裝隊向法院遞交的情況說明的目的就是一種欺詐行為。 三、一審法院判決金大公司給付宏程安裝隊273365元是錯誤的。1.雙方就增加的工程量部分當時當場沒有形成簽證單，也沒有關于增加工程量的其他證據，不符合常理。2.雙方的確認書也沒有包括增加的工程量部分。3.沒有書證、物證和影像資料證據，比如鑒定卷宗確認的因塌方而增加的工程量的人工費278721元，要證明塌方和淤泥的存在，至少應當出示合法有效的影像資料等充分的證據，但宏程安裝隊舉證不能。4.鑒定卷宗第六條“鑒定說明”第9點“對申請鑒定人提出說明的鑒定意見”中的第1項至第6項說明增加的工程量的人工費正是一審判決金大公司支付宏程安裝隊273365元的增加六項工程量的說明，在每項說明的最后鑒定人均作出如下說明，表述為“該項需要申請鑒定人進一步向法庭舉證，由法庭作出判決是否計取或比例計取”。宏程安裝隊就第1至第6項增加的工程量除向法庭出示單方制作的情況說明外，沒有進一步關于增加工程量的任何舉證，而鑒定卷宗說明的是只有宏程安裝隊進一步舉證的基礎上，人民法院才能判決是否計取或比例計取，但鑒定卷宗形成后，宏程安裝隊根本沒有舉證和進一步舉證，人民法院采信一個不確定的鑒定意見，有失公平公正和中立立場。相反，金大公司可以反證增加工程量的不存在和虛假：1.宏程安裝隊沒有證據證明增加工程量的存在。2.金大公司向法庭出示了多組宏程安裝隊施工現場的照片，完全可以證明塌方和淤泥的案件事實的不存在。3.金大公司可以提供證人證明增加工程量的不存在和虛構。 四、本案鑒定程序違法。增加的工程量的人工費278721元的證據來自于情況說明，鑒定卷宗又根據情況說明編制了工程量，由工程量套用工日人工費共計增加278721元，對此，金大公司完全不予認可。理由如下：1.情況說明是宏程安裝隊單方后補制作和提供，金大公司不予認可。2.金大公司并未在情況說明上簽字和蓋章加以確認。劉某和王明顯雖然在情況說明上簽署“情況屬實”并簽字，但二人并不能代表金大公司，不是金大公司的意思表示。理由如下（1）劉王二人不是當時當場增加工程量時的簽字，不是對增加工程量的確認。（2）施工過程中劉王二人也無權代表金大公司對外簽字，他們二人只是在施工中途，臨時招來的臨時用工打雜人員（試用期間），并未通過試用期，未正式簽定崗位合同，他們所做工作也不是金大公司認定的專業工程師的工作，更不是經金大公司授權的經濟技術等簽證人員。（3）金大公司從未授權劉王二人對外進行任何產生法律效果的簽字。（4）劉王二人早已于2018年底前被辭退，2019年8月30日二人在情況說明的簽字對金大公司不發生法律效力，完全是劉王二人的個人行為，與金大公司無關，金大公司對此不需承擔任何民事責任。根據以上四點，情況說明從根本上就不具備證據的效力，人民法院將不具備效力的證據遞交給鑒定機構作為增加工程量的依據，人民法院程序違法，應予糾正。同樣，鑒定機構把明知不具備證據效力的情況說明作為鑒定增加工程量的依據，同樣構成鑒定程序違法。因人民法院和鑒定機構違背程序進行鑒定，依據情況說明作出的鑒定卷宗的增加工程量人工費的部分應當依法確認無效，或者不予采信鑒定卷宗的鑒定意見，另行選擇鑒定機構重新作出鑒定。 五、一審法院認定鑒定費3萬元，無任何依據。一審法院判決書中認定鑒定費3萬元沒有任何依據，案涉雙方在法庭審理過程中均未提交與鑒定費有關任何證據，也未經雙方質證。根據《民事訴訟法》第68條和《民訴法解釋》第103條規定，證據應當在法庭上出示，由當事人互相質證。未經當事人質證的證據，不得作為認定案件事實的根據。原審法院本應居中客觀、公正的進行審判，違法認定鑒定費行為，原審法院剝奪了當事人的知情權和辯護權，屬于嚴重的程序違法行為，我方不認可鑒定費。 綜上，在金大公司已經全部支付并且超額支付宏程安裝隊人工費的前提下，宏程安裝隊仍然堅持起訴金大公司追償人工費，因證據不足其訴訟請求不應得到法律的支持，請求駁回宏程安裝隊的訴訟請求，宏程安裝隊涉嫌虛假訴訟，強烈要求將本案移交偵查機關進行虛假訴訟立案偵查。 宏程安裝隊辯稱，一審判決宏程安裝隊認為也不公平，金大公司的上訴意見不能成立，金大公司方沒有任何理由不給農民工工資款，本案并不是合同糾紛，宏程安裝隊付出的是勞務，對方認可的53元／勞動日不合理，取費與其他費用在一審判決中沒有給付，所以該一審判決不公平，請求撤銷一審判決并改判或者發回重審。 宏程安裝隊向一審法院起訴請求：1.判令金大公司給付拖欠的人工費1253607.42元；2.案件受理費由金大公司負擔。 一審法院認定的事實：案涉雙方于2018年7月28日簽訂《外網工程清包協議書》，約定由宏程安裝隊清包大慶市龍鳳區欣鳳學城三期部分外網施工，清包人工費，工程范圍：采暖、給水、消防外網系統。清包工費：定額執行黑龍江省2010年相應的定額，價款以預算書人工費（扣除水、電費后）為結算造價。撥款方式：以欣鳳二期甲方的車庫抵帳；撥款步驟：按照完成進度上報工程量及工費款，每期按完成人工費造價的90%撥付。工程竣工驗收交付后且結算完畢，除質保金5%外，付清剩余抵帳房。并約定乙方（宏程安裝隊）在工程保修期內出現質量問題無條件返修至合格。合同簽訂后，宏程安裝隊按期完成工程施工，該工程于2018年末已交付使用。案涉雙方對工程量進行了確認，但沒有結算。金大公司于2019年1月31日給付宏程安裝隊欣鳳學城車庫兩個，作價36.7萬元抵付人工費。 對于雙方無爭議的工程量，經鑒定，直接費用為314769.95元，間接費用為209578.42元，合計524348.37元。 金大公司現場工程師當庭陳述：閥門井現場鑿眼的情況存在，但具體的量不清楚。工地有過抽水，抽了多少天需要核實。積水溝也有，挖了多少個不清楚。二次倒運機械是由金大公司出的，至于人工配合在預算措施費里已經包含了。一審法院對增加的工程量認定如下：宏程安裝隊在采暖管線施工中個別的地方有水，消防和給水管線施工普遍存在積水。施工中存在塌方，存在水泵降水，宏程安裝隊增加6處支板樁，33處閥門井鑿孔，及材料的二次倒運，停工待料。金大公司在庭審中自認，宏程安裝隊施工的工程在2018年的11-12月份投入使用了一部分，2019年8月份左右又投入使用了一部分，整體驗收在2019年10月份左右 一審法院認為，宏程安裝隊主張存在普遍塌方，金大公司認可偶爾存在塌方情況，但金大公司現場工程師認可塌方約為50%，在鑒定意見書中，鑒定機構依據宏程安裝隊主張的十分之一計算，一審法院予以調整為50%，經計算土方工程量價差費用的分部分項費為278721元。水泵降水費用，現場施工人員及金大公司工作人員出庭作證，結合視頻、照片等證據，可以證實消防、給水管線施工中一直有水，一審法院予以確認，金大公司對水泵型號提出質疑，經鑒定機構調整，一審法院對調整后的費用予以支持。關于停工待料部分的費用，因金大公司在視頻及庭審中均認可存在這一現象，但主張宏程安裝隊應當按照合同約定提前30天上報下一步所需材料計劃，因雙方簽訂合同后宏程安裝隊即開始施工，并無相應計劃時間，一審法院對金大公司意見不予支持。閥門井鑿孔費用部分，宏程安裝隊一直認可為33個，只是材料中出現筆誤，鑒定機構以330個鑒定，一審法院予以調整，為990元。故爭議部分的人工費為353582元。 宏程安裝隊出示的《營業執照》及《中華人民共和國特種設備安裝改造維修許可證（鍋爐）》，并非建設工程勞務的資質證書，并不能證明其具備相應勞務資質，宏程安裝隊與金大公司簽訂的清包協議因違反法律強制規定無效。但本案工程已經施工完畢投入使用，宏程安裝隊要求參照合同約定結算人工費，符合法律規定，一審法院予以支持。金大公司主張宏程安裝隊不具備施工資質，不應計取間接費，符合合同約定及法律規定，一審法院予以支持，但宏程安裝隊已經給金大公司開付了181000元的勞務稅票，稅金應計取5430元。關于預留5%質保金的約定，亦不違反法律規定，一審法院予以扣除，再扣除已付的36.7萬元，金大公司應給付宏程安裝隊人工費經計算應為273365元（314769.95＋353582.7＋5430-367000-33417.63）。金大公司反訴要求宏程安裝隊給付維修費用30270元，雖然雙方并未明確規定質保期間，但合同對質保期間宏程安裝隊負有維修義務有明確約定，依據《建設工程質量管理條例》的規定，水暖工程的質保期為2年，故案涉工程尚在質保期內，而金大公司主張的維修費用亦未超過預留質保金的數額，一審法院對金大公司的反訴請求不予支持，待質保期結束，雙方另案訴訟。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條之規定，判決如下：一、金大公司給付宏程安裝隊人工費273365元，于本判決生效后十日內履行。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。二、駁回宏程安裝隊其他本訴請求。三、駁回金大公司的反訴請求。本訴案件受理費16082元，宏程安裝隊負擔12082元，金大公司負擔4000元。鑒定費3萬元，宏程安裝隊負擔15000元，金大公司負擔15000元。反訴案件受理費減半收取計278元，由金大公司負擔。 二審中，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。 金大公司提交如下新證據：第一組證據（均提交復印件，提供原件核對），該組證據整體欲證明案涉工程的土方工程及塌方和材料倒運實際是由張某施工，施工機械一直在現場作業，而非宏程安裝隊“情況說明”所說由其人工挖土挖淤泥。不存在宏程安裝隊“情況說明”中第1及第5條人工挖土及人工倒運材料的情況。其中1.欣鳳學城三期外網機械包工協議一份（2頁），欲證明：案涉工程消防和外網工程（外網機械部分）的土方工程由金大公司發包給張某機械施工。案涉工程土方工程、材料倒運已分包給張某機械施工非宏程安裝隊“情況說明”所說人工挖土和人工倒運材料。2.張某承攬新鳳三期外網土方工程結算單一份。欲證明：張某前期固定總價協議變更為自2018年8月22日之后按機械臺班結算，施工內容未變更，張某機械自2018年8月22日之后在現場作業時間52.7＋39＝91.7天，張某挖土機械每日均在現場作業。3.金大公司工作人員趙某與張某核對考勤明細表及對應費用2張。欲證明：張某提供的機械大宇、日歷、鉤機自2018年8月22日至2018年10月5日每天都在現場作業，土方工程及材料倒運均為張某施工。4.張某機械費用銀行轉賬憑證打印件10份（無原件），銀行流水打印件10份（加蓋大慶農村商業銀行股份有限公司業務章），奧迪車抵賬協議1份、張某收取奧迪車及手續收條1張，欲證明：金大公司已經支付了張某土方工程機械費用，付款時間自2018年7月31日至2019年2月2日，特別是在施工期間7月份付款1次，8月份付款6次，9月、10月、11月份分別付款1次，土方工程實際為張某機械施工并已經結算完成支付了相應機械費用。宏程安裝隊質證稱，對該組證據的真實性無異議，但對證明問題有異議。該組證據所體現的活不是我們干的，機械是金大公司自己雇的，我干的是人工費，我計算的機械費是小型機械費，其中包括電焊機、熱熔機、水泵、發電機等。本院認為，對該組證據雙方均無異議，故本院對該組證據真實性予以認可，對證明問題將結合全案證據情況及案情予以綜合分析認定。 第二組證據：黑龍江省物價監督管理局、《黑龍江省司法廳關于印發的通知（黑價聯〔2010〕98號）》打印件。欲證明：根據該文件規定證明鑒定收費不合法、不合理、不合情。按文件規定本案收費不能超過1萬元，該鑒定超出協議約定多鑒定的工程造價發生的費用，及超出文件規定標準鑒定機構收取的鑒定費應由宏程安裝隊承擔或者鑒定機構退回墊付人，鑒定費高達爭議工程造價10%，不排除宏程安裝隊與鑒定機構有利益輸送欲轉嫁金大公司來承擔。宏程安裝隊質證稱，對該證據真實性無異議，對證明問題有異議。該通知為2010年12月1日，是否現在正在使用無從考證，另外案涉司法鑒定，是受一審法院委托搖號進行的。宏程安裝隊是按照一審法院及司法鑒定機構的收費標準及收費辦法的要求交付鑒定費3萬元，不違背法律規定。本院認為，因在一審時宏程安裝隊已提交發票原件證明己方已實際支付案涉司法鑒定費，且金大公司并無證據證明宏程安裝隊與案涉司法鑒定機構存在利益輸送，故本院僅對該組證據真實性予以認可。 第三組證據：證人張某、王某、吳某、趙某出庭作證。欲證明：1.現場僅存在偶爾塌方的情況；2.現場倒運為機械倒運，宏程安裝隊人員予以配合，現場不存在人工開挖、人工回填以及人工倒運的情況；3.雨季施工現場積水是用開發商購買的水泵抽水，因此施工現場不存在長期積水；4.施工現場不存在鋼板樁。宏程安裝隊質證稱，1.證人張某與宏程安裝隊沒有任何關系。他所說的鉤機開溝、機械都是張某的。出現人工開挖是在樓道樓梯口與外管線接口，因為土建已經把護坡打完，機械開挖肯定把土建方給破壞，因此產生了我們人工挖的原因。另外我的取費也沒按機械取費，只計取片段費用；2.王某不是本工地的監理，本工地是一個女性監理；3.吳某陳述不屬實，我是現場唯一的施工負責人，他稱在現場但是不認識我不符合常理；4.趙某是金大公司實際控制人張洪杰的親姐夫，他所做的證言是偽證，陳述并不屬實。本院對該組證據的真實性及證明問題將結合全案案情綜合分析認定。 宏程安裝隊未提交新證據。 本院二審查明的事實除與一審基本一致外，另查明劉某身份無法確定為案涉工地的現場工程師

一、撤銷黑龍江省大慶市龍鳳區人民法院作出的（2019）黑0603民初1042號民事判決； 二、大慶金大建筑裝飾工程有限公司于本判決生效之日起十日內向哈爾濱鐵路局讓胡路房產建筑段安達宏程鍋爐安裝隊支付人工費61400.19元； 三、駁回大慶金大建筑裝飾工程有限公司的其他上訴請求； 四、駁回哈爾濱鐵路局讓胡路房產建筑段安達宏程鍋爐安裝隊的其他本訴請求； 五、駁回大慶金大建筑裝飾工程有限公司的反訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審本訴案件受理費16082元，由大慶金大建筑裝飾工程有限公司負擔788元，由哈爾濱鐵路局讓胡路房產建筑段安達宏程鍋爐安裝隊負擔15294元，一審鑒定費3萬元，由大慶金大建筑裝飾工程有限公司及哈爾濱鐵路局讓胡路房產建筑段安達宏程鍋爐安裝隊各負擔15000元；一審反訴案件受理費278元，由大慶金大建筑裝飾工程有限公司負擔；二審案件受理費7475元，由大慶金大建筑裝飾工程有限公司負擔1678元，由哈爾濱鐵路局讓胡路房產建筑段安達宏程鍋爐安裝隊負擔5797元。 本判決為終審判決

2021-02-05