上訴人青海鹽湖工業股份有限公司（以下簡稱鹽湖工業公司）、青海鹽湖鎂業有限公司（以下簡稱鹽湖鎂業公司）因與被上訴人上海寶冶集團有限公司（以下簡稱寶冶公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2019）青28民初66號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月5日立案后，依法組成合議庭，于2021年3月17日公開開庭進行了審理。上訴人鹽湖工業公司的委托訴訟代理人都某、王某，上訴人鹽湖鎂業公司的委托訴訟代理人余某，被上訴人寶冶公司的委托訴訟代理人卜某到庭參加訴訟。本案現已審理終結
青海鹽湖工業股份有限公司與青海鹽湖鎂業有限公司、上海寶冶集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）青民終50號
判決日期：2021-05-07
法院：青海省高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
鹽湖工業公司的上訴請求：1.撤銷（2019）青28民初66號民事判決，查清事實后改判或發回原審法院重審；2.本案的訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、人民法院已受理鹽湖工業公司破產重整一案，鹽湖工業公司管理人應當作為本案訴訟代表人，一審法院存在程序瑕疵。二、上訴人不應承擔支付款項的義務，一審法院事實認定錯誤。涉案合同及補充協議雖為上訴人與寶冶公司簽訂，但在合同履行過程中，上訴人已將該合同的權利及義務全部轉讓給鹽湖鎂業公司，涉案合同的全部內容均由寶冶公司與鹽湖鎂業公司實際履行，寶冶公司也以鹽湖鎂業公司債權人身份申報債權，與寶冶公司的合同關系已經消滅，不應承擔支付款項的義務。三、未付工程款不應為26047204.26元，一審法院事實認定不清。涉案工程存在未完工程量，包含未提供的設備，未進行的試車調試等，應當先行結算后才能確定欠付工程款金額。寶冶公司存在設備遺漏問題，故在欠付價款中減去相應的價款。上訴人與寶冶公司簽訂的《補充協議》第四條第二項約定“若因甲方原因造成2號、5號窯無法達產達標或3、4、6號窯在2019年1月31日前不能全部正常點火和達產達標，在乙方提供與合同總價5%質保金等額的銀行履約保函的條件下，甲方應在2019年2月28日前將合同總價款5%的質保金全部支付給乙方”，故提供履約保函屬寶冶公司的在先義務，如寶冶公司未履行義務，上訴人有權扣留質保金。一審法院在未查明寶冶公司是否提供履約保函的情況下，認定上訴人應當向寶冶公司返還質保金，系事實認定不清。四、上訴人不應支付661206.5元利息，一審法院適用法律錯誤。案涉合同中明確約定了遲延付款的違約金及違約金的計算方式，其中已涵蓋了寶冶公司不能如期獲取工程價款的同期銀行貸款利息損失，且足以彌補寶冶公司的全部損失。五、案涉項目不屬于優先受償權的適用范圍，一審法院適用法律錯誤。本案中，寶冶公司承包的范圍為項目設計、供貨、安裝、調試等，土建施工不在寶冶公司的承包范圍內，即寶冶公司與上訴人簽訂的并非“施工合同”，故涉案工程款不屬于優先受償權的適用范疇，一審法院適用法律錯誤。六、寶冶公司未能證明其已提交全套結算資料及設備運行所必需的源代碼資料，一審法院事實認定不清。綜上所述，一審法院存在程序瑕疵，事實認定不清，適用法律不當，請求二審法院查清事實后改判或發回原審法院重審。
寶冶公司答辯稱，對方的一審訴訟代理人為青海樹人律師事務所律師，該律所是鹽湖鎂業公司和鹽湖工業公司的破產管理人，在一審庭審前法院作出保全裁定，在解封時即是破產管理人進行的解封程序，而且也是青海樹人律師事務所參與的，因此該律所的代理行為即是破產管理人的履職行為。鹽湖工業公司和鹽湖鎂業公司是案涉工程的共同建設實施方，且兩家公司財務管理均混同；案涉工程為固定總價合同，工程已全部施工完成，驗收通過也已交付，剩余工程款應當全部支付。案涉工程屬于工業工程，在工程的范圍內應當享有優先受償權。案涉工程資料以及設備運行代碼已經交付給上訴人。
鹽湖鎂業公司答辯稱，整個項目沒有轉讓給鹽湖鎂業公司，整個項目合同的相對方以及發包人都是鹽湖工業公司，應當由鹽湖工業公司來承擔責任，而不應該由鹽湖鎂業公司承擔責任。
鹽湖鎂業公司的上訴請求：1.撤銷（2019）青28民初66號民事判決；2.依法改判駁回被上訴人對上訴人的全部訴訟請求；3.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、上訴人從未與被上訴人簽訂合同，原審判決主體認定錯誤，上訴人不應向被上訴人支付工程款、利息以及違約金。案涉《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》為2011年6月28日被上訴人與鹽湖工業公司簽訂，應當由鹽湖工業公司按照合同約定向被上訴人支付工程款、利息及違約金。被上訴人在起訴時對上訴人的訴求是承擔連帶責任，現原審判決判令上訴人按照合同約定向被上訴人支付各款項，不僅突破了合同相對性，更違反了民事訴訟的處分原則，依法應當改判。二、被上訴人要求上訴人承擔連帶責缺乏事實依據，該主張不能成立。上訴人與鹽湖工業公司的主體身份財務經營等均相互獨立，且兩公司均已進入破產程序，兩公司均有管理人負責確認公司債權債務，明顯不存在財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送等情形；本案中被上訴人要求上訴人承擔連帶責任的主張缺乏請求權基礎和事實依據，依法應當駁回。三、原審判決認定的應付工程款與欠付工程款均遠超實際金額，應依法改判糾正。案涉項目存在應當核減的工程量，不能將合同總價款作為應付款，原審判決事實認定不清。合同定義中明確安裝工程施工包含竣工試驗等工作內容。案涉項目實際施工過程中，3、4、6號窯均未試驗調試，相應未完成工作的工程款項應當核減；同時，案涉工程有800余萬元設備至今尚未提供安裝，應當對設備價款核減。案涉合同已經解除，雙方應對已完工程結算后確定應付工程價款。四、上訴人并非發包人，且被上訴人從未向上訴人主張優先受償權，原審判決法律適用錯誤，應依法改判。上訴人并非案涉項目的發包人，無須承擔連帶責任，被上訴人并未向上訴人主張優先受償權。綜上所述，原審判決事實認定不清，法律適用錯誤，請求二審法院查清本案事實后，依法支持上訴人的全部上訴請求。
寶冶公司答辯稱，與針對鹽湖工業公司的答辯意見一致。
鹽湖工業公司發表意見稱，鹽湖工業公司已將該合同的權利義務全部轉讓給鹽湖鎂業公司，案涉合同的全部內容均由寶冶公司和鹽湖鎂業公司實際履行，責任承擔主體不應當為鹽湖工業公司。
寶冶公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令鹽湖工業公司支付工程款26047204.26元、利息757438.43元（自2019年3月1日起，按年利率4.35%計算至2019年10月31日止）；2.判令鹽湖工業公司支付遲延付款違約金5707975元（按設備合同總價的5%計算）；3.判令鹽湖鎂業公司對鹽湖工業公司的前述債務承擔連帶清償責任；4.判令寶冶公司在欠付工程款范圍內就案涉工程拍賣、變賣所得價款優先受償；5.案件受理費、保全費、保全保險費、鑒定費、評估費等全部訴訟費用由鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司共同承擔。
一審法院經審理查明，2011年6月27日，寶冶公司與鹽湖工業公司簽訂編號為ＭＹＸＣＳ-2011-061Ｚ的《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》一份，合同約定寶冶公司承包青海鹽湖集團金屬鎂一體化項目配套5座600Ｔ／ｄ套筒石灰窯裝置，工程地點為青海省格爾木市察爾汗鹽湖區，承包范圍包括項目設計、供貨、施工、調試、試車、保運（熱負荷試車后30天內保運由承包方免費負責）等ＥＰＣ總承包，開工日期2011年8月25日，竣工日期2012年8月18日，工程質量標準為“涉及國際標準的執行技術附件中確認的標準，滿足國家及部門頒布的相關規范和技術標準，以及滿足業主的相應的質量標準。”合同價款為24998.6萬元（其中設備價款：11415.95萬元，安裝工程價款：13582.65萬元）。合同第二部分中：第5.1條約定合同價款采用固定總價方式，總價中包含承包方應交納的政府有關部門規定的各項規費和稅費，包括合同明確和隱含的各項風險費用，不論國家政策調整還是市場如何變化，合同總價均不得進行調整；第5.2條也載明合同總價為不變價；第7.4條約定合同設備交貨日期以形式驗收確認單簽收日期為準，此日期即為合同第11.8條計算遲交合同設備違約金時的根據；第10.3條約定性能驗收試驗由承包方負責，發包方參加，合同設備安裝完成后，在系統開車平穩后進行系統負荷考核，合同設備連續穩定運行168小時無任何質量問題并滿足合同技術附件規定的參數和技術要求，即視為初步驗收合格，雙方簽署初步驗收證明；第11.12條約定如由于發包方原因遲付貨款，發包方須向承包方償付延期違約金，每日按應付設備合同總價的1‰計算，此項違約金不得超過設備合同總價的5%。合同第三部分專用條款第14.3條約定工程進度款按如下節點支付：鋼結構開始安裝，發包方向承包方支付工程安裝價款的20%，計2716.53萬元；設備開始安裝，發包方向承包方支付安裝價款的15%，計2037.3975萬元；耐火材料開始砌筑，發包方向承包方支付工程價款的15%，計2037.3975萬元；電氣開始安裝，發包方向承包方支付安裝工程價款的15%，計2037.3975萬元。第14.3.2條約定工程進度款按上述比例支付至工程價款的85%，將停止支付，待竣工驗收報告簽署后，進行工程竣工結算時發包方向承包方支付安裝工程價款的10%，剩余安裝工程價款的5%作為質量保障金，工程在質量保修期內無任何質量問題，待最終結算時支付；該條還約定進度款支付時間為自承包方遞交進度款支付申請經發包方簽字確認后七日內。該合同有寶冶公司及鹽湖工業公司蓋章及法定代表人、委托代理人簽字。
2017年8月22日，寶冶公司與鹽湖工業公司簽訂《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同之補充協議》一份，該協議載明：“鑒于甲、乙方于2011年6月27日簽署《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》，約定甲方委托乙方就項目單位金屬鎂一體化項目配套5＊600Ｔ／ｄ石灰窯裝置負責設計、采購、施工、制造、調試等進行ＥＰＣ工程總承包。截止2017年7月31日，本補充協議簽署時，甲方已經支付了設備款的84%，工程款的85%，合計21157.534474萬元；五座600Ｔ／ｄ石灰窯裝置工程（2號、3號、4號、5號、6號）已經建成，除2號石灰窯裝置在2016年10月已經投料試車以外，其余3號、4號、5號、6號均未投料生產。”協議第一條約定該補充協議簽訂后，甲方向乙方支付合同6.3.5條的未支付款項，計684.957萬元；第二條約定原合同第6.3.6條的“待從雙方簽署性能考核驗收之日起，收到乙方付款收據和等額收據正本后，10個工作日內一次支付甲方設備款的3%，計342.4785萬元”變更為“乙方組織人員到達工程現場并實施5號窯點火準備后，根據乙方付款申請和等額收據甲方一次性向乙方支付設備價款的3%，計342.4785萬元。乙方收到上述款項后，按照原合同約定履行其相應合同義務。”原合同第14.3.2條變更為“14.3.2本工程進度款按上述比例支付至工程價款的85%之后，安裝工程價款的10%按以下節點支付：14.3.2.1：5號窯點火后20個工作日內，甲方將根據乙方付款申請和等額收據向乙方支付572.5645萬元。14.3.2.2：5號窯達產達標后20個工作日內，甲方根據付款申請和等額收據一次性向乙方支付工程款400萬元。”協議第三條約定雙方協商同意就前期履行的合同爭議，包括乙方因項目拖期導致費用增加以及多次進場調試費用的增加（含外方調試服務費用），由雙方根據原合同約定及往來函件進行結算；第四條約定：“原合同及本補充協議剩余未支付款項，甲方將按以下方式支付：1.乙方將5號窯投料并達產達標以后，并不能完全反映五座窯全部驗收。但鑒于項目的特殊情況，甲方可在5號窯天然氣點火并達產達標，工程結算開始的前提下，將合同款項支付至合同總價的95%（即設備款的質保金比例由7%調整為5%）。由此，甲方需向乙方另行支付設備價款的2%（金額228.319萬元）以及工程款358.265萬元。2.雙方同意，若因甲方原因造成2號、5號窯無法達產達標或3號、4號、6號窯在2019年1月31日前因甲方原因不能全部正常點火和達產達標，在乙方提供與合同總價5%質保金等額的銀行履約保函的條件下，甲方應在2019年2月28日前將合同總價款5%的質保金全部支付給乙方。該銀行履約保函解除的條件是主合同約定的質保期屆滿（質保期開始計算之日為5號窯天然氣點火達產達標之日算起，質保期為1年）。”第五條約定：“因項目客觀拖期長期空置導致設備（包含耐火材料）出現問題的，與乙方無關，由甲方負責，或者委托乙方有償服務；因乙方設備選型和設計、施工、安裝原因以及設備本身瑕疵導致工程質量問題的，由乙方負責并承擔相關費用。對于以上設備（包含耐火材料）出現問題的責任認定，雙方協商界定，若協商無果，委托雙方認可的第三方檢測機構檢測。”第七條約定因甲方原因未按協議約定支付工程款，造成窯無法按期開窯和正常生產，責任由甲方自行承擔。
2011年11月30日至2013年8月13日的《開工報告》共七份，顯示案涉工程開工日期從2011年12月2日多次調整后變更為2013年8月23日。
2014年4月2日的《單位工程質量驗收匯總表》一份，載明套筒石灰窯裝置原料系統安裝工程、套筒石灰窯裝置2-6＃窯本體系統安裝工程、套筒石灰窯裝置成品系統安裝工程、套筒石灰窯裝置電氣控制室系統安裝工程、套筒石灰窯裝置區域介質管道安裝工程、套筒石灰窯裝置廢氣加壓系統安裝工程均經監理單位蓋章確認合格。
2014年4月6日的《工程質量驗收記錄》兩份，顯示案涉工程原料系統安裝工程合格且質量控制資料符合要求；2014年4月7日的《工程質量驗收記錄》三份，顯示案涉工程窯本體系統安裝工程、電氣控制室安裝工程及成品系統安裝工程合格且質量控制資料均符合要求；2014年4月9日的《工程質量驗收記錄》兩份，顯示案涉工程廢氣加壓系統安裝工程及區域介質管道系統安裝工程合格且質量控制資料均符合要求。以上《工程質量驗收記錄》均有建設單位金屬鎂一體化項目聯合建設指揮部、監理單位及寶冶公司共同蓋章確認。
2015年8月15日《2＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《3＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《4＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《5＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《6＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》各一份，內容為寶冶公司請求監理單位對案涉工程2＃窯本體系統聯動試車工作、3＃窯本體系統聯動試車工作、4＃窯本體系統聯動試車工作、5＃窯本體系統聯動試車工作、6＃窯本體系統聯動試車工作進行審查或驗收，監理單位廣東國信工程監理有限公司經審查認為均符合要求，同意驗收并加蓋了公章。同日的《機械設備無負荷聯動試運轉記錄表》二十張，顯示2＃窯、3＃窯、4＃窯、5＃窯及6＃窯設備安裝工程的所有設備試運轉均正常，試運行結果均為合格，監理評定意見也均為合格且有監理工程師楊道雄、任思亮等人簽字確認。
2015年8月15日，寶冶公司編制《青海鹽湖集團一體化項目80萬噸／年電石裝置5＊600ＴＰＤ石灰窯工程設備調試報告》一份，主要內容為經各系統無負荷和單動和聯動之后，各系統設備運行正常且符合生產工藝的要求，經判定為合格。
2016年7月6日，寶冶公司及監理公司在案涉工程《項目竣工文件驗收證書》上蓋章并有公司代表簽字；2016年7月10日及13日，金屬鎂一體化項目聯合建設指揮部電石項目部及工建部在《項目竣工文件驗收證書》上蓋章并有項目經理及部門負責人簽字；2016年12月20日，鹽湖鎂業公司資料室在該《項目竣工文件驗收證書》蓋章并經檔案室負責人簽字確認。《項目竣工文件驗收證書》載明交工技術文件15卷，竣工圖3卷，照片594張，光盤4張。
2016年1月26日，寶冶公司向鹽湖工業公司發出《律師函》一份，主要內容為案涉合同簽署后，由于鹽湖工業公司土建工程拖期和其他原因導致該工程延遲開工；開工后，寶冶集團公司積極履行了承包方的各項義務，但因鹽湖工業公司生產計劃變化等原因，遲遲不予辦理點火及竣工驗收手續，給寶冶公司造成損失，寶冶公司要求鹽湖工業公司退還履約保證金、出具竣工驗收手續（如鹽湖工業公司收到該律師函后十日內未出具竣工驗收手續，工程視為驗收合格）、賠償窩工及停工損失。
2017年2月16日，寶冶公司向鹽湖工業公司發出《關于催促進度款及索賠公函》一份，內容為鹽湖工業公司應支付施工進度款與設備款總計686.2503萬元，施工費用支付至安裝工程價款總價的85%，設備款費用支付至合同設備價款總價的90%，寶冶公司在收到上述款項后，將積極配合5＃窯點火運行工作，5＃窯點火投產達產達標后，視作五座窯全部達產達標，雙方簽署工程竣工驗收報告。同時，鹽湖工業公司需依照合同約定支付施工進度款與設備款總計1700.7435萬元，施工費用支付至安裝工程價款總價的95%，設備款費用支付至合同設備價款總價的93%。
2017年6月7日，寶冶公司向鹽湖鎂業公司發出《關于青海鹽湖鎂業有限公司電石項目工程竣工結算事宜的回函》一份，內容為寶冶公司已收到鹽湖鎂業公司發出的《青海鹽湖鎂業公司關于電石項目工程竣工結算事宜的函》，對鹽湖鎂業公司發函所述“電石項目部在2017年2月16日發出《關于電石項目工程結算和竣工資料審查事宜》的信函，歷時已三個多月，根據指揮部相關職能部門的反饋意見，貴公司在工程中間交接后，工程結算進展緩慢，已嚴重影響電石項目竣工驗收工作進度”實際情況與函件所述有誤，寶冶公司于2017年3月1日安排專人到電石項目部，專程就竣工結算和5＃窯點火事宜進行商談，由于鹽湖鎂業公司相關人員對ＥＰＣ總價包干合同結算方式與寶冶公司產生分歧，造成結算工作無法推進。寶冶公司建議分兩步進行工程結算，先對主體合同部分進行總價結算，后對合同之外部分進行結算。
2018年5月18日，鹽湖鎂業公司向寶冶公司發出《關于延遲資金支付的致歉函》一份，內容為鹽湖鎂業公司在資金支付方面存在壓力，給寶冶公司帶來困擾和壓力，鹽湖鎂業公司深表歉意；目前項目試車試生產工作正在積極推進，待鹽湖鎂業公司資金好轉后將盡快支付。
2019年3月7日，青海鹽湖金屬鎂一體化項目指揮部電石項目部向寶冶公司發出《關于電石廠石灰窯開車事宜》一份，內容為鹽湖鎂業公司建議對2＃5＃6＃三臺石灰窯進行性能考核工作，性能考核后該公司將根據合同規定支付相關費用；鹽湖鎂業公司邀請寶冶公司開窯專家盡快到場，協助電石裝置進行石灰窯開車工作，并盡快完成石灰窯性能考核工作，鹽湖鎂業公司將根據開車合同的約定及時支付相關費用。寶冶公司于2019年3月15日向鹽湖工業公司、青海鹽湖金屬鎂一體化項目指揮部電石項目部回函稱：1.5＃窯雖然已經點火，但因鹽湖工業公司要求減產不要求達產達標，5＃窯截至2019年1月31日未達產達標，3號、4號、6號窯在2019年1月31日前也因鹽湖工業公司原因不能正常全部點火，鹽湖工業公司應履行約定的付款義務，支付2613.630026萬元；2.在鹽湖工業公司依約支付完畢后，寶冶公司可再與鹽湖工業公司商議對2＃、5＃、6＃窯進行性能考核工作及其他后續事宜。
2019年9月30日，青海省西寧市中級人民法院作出（2019）青01破申2號民事裁定書，裁定受理申請人格爾木泰山實業有限公司申請鹽湖工業公司破產重整一案，同日指定鹽湖工業公司清算組為破產管理人；2019年10月16日，青海省西寧市中級人民法院作出（2019）青01破申8號民事裁定書，裁定受理申請人格爾木森海化工有限公司申請鹽湖鎂業公司破產重整一案，同日指定鹽湖鎂業公司清算組為破產管理人。
2019年11月22日，寶冶公司向鹽湖鎂業公司債權申報管理人發出《澄清函》一份，內容為經寶冶公司公司與鹽湖鎂業公司財務對賬后，發現寶冶公司收款金額有誤，現澄清為申報債權總額為32512617.69元，欠付工程款本金26047204.26元、利息757438.43元、違約金5707975元不變。
鹽湖鎂業公司向一審法院提交《寶冶缺少設備初步核對》《寶冶供貨參數變更清單》《寶冶超出設備初步核對》各一份，均有“以上現場確認屬實，曾紅明，2016.11.16”的字樣，擬證明案涉工程進口設備清單、原料成品系統、窯本體系統、供配電系統、基礎自動化設備等部分設備缺少。寶冶公司對此不予認可，并認為設備遺漏問題是鹽湖鎂業公司保管不當造成的，與寶冶公司無關。
一審庭審中，當事人均認可鹽湖鎂業公司已向寶冶公司支付工程款223938795.74元；鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司認可因鹽湖鎂業公司原因導致案涉工程部分窯未能點火，并認為案涉工程尚未結算，利息不應計算。
一審法院認為，寶冶公司與鹽湖工業公司簽訂的《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同之補充協議》均系當事人真實意思表示，內容均不違反法律、行政法規的強制性規定，合同合法有效，當事人均應按主合同及補充協議的內容全面履行自身義務。現雙方當事人對合同主體及工程價款支付問題產生分歧，一審法院結合查明事實分析如下：
一、關于合同主體問題。第一，案涉《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同之補充協議》是由鹽湖工業公司簽訂，合同所涉及的金屬鎂一體化項目也由鹽湖工業公司牽頭實施，該公司在簽訂合同后并未退出案涉工程且后續仍以發包方名義與寶冶公司簽訂補充協議，可知鹽湖工業公司并未將合同權利義務概括轉移給鹽湖鎂業公司，寶冶公司作為案涉ＥＰＣ項目承包方，向發包方鹽湖工業公司主張工程款符合法律規定；第二，案涉合同及補充協議具體履行時是由鹽湖鎂業公司設立項目部并具體負責工程建設及價款支付問題，故鹽湖鎂業公司應為案涉合同及補充協議的相對方。據此，案涉工程的合同主體為鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司與寶冶公司，鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司共同負有向寶冶公司支付工程款項的義務。
二、關于案涉工程款支付問題。
1.案涉工程款項是否已達到支付條件。從提交的證據分析：第一，2015年8月15日的《2＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《3＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《4＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《5＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》《6＃窯本體系統聯動試車報審、報驗表》有監理單位經審查認為同意驗收的意見，二十張《機械設備無負荷聯動試運轉記錄表》也顯示2＃窯、3＃窯、4＃窯、5＃窯及6＃窯設備安裝工程的所有設備試運轉均正常，試運行結果均為合格并經項目負責人、技術負責人、質量負責人及監理工程師簽字確認。可知在寶冶公司與鹽湖工業公司簽訂補充協議之前，五座窯均已建成且所有設備試運轉均合格，寶冶公司不存在違約行為；第二，2017年8月23日簽訂補充協議約定甲方可在5號窯天然氣點火并達產達標，工程結算開始的前提下，將合同款項支付至合同總價的的95%。結合案件事實，案涉5號窯未能達產達標及2號、3號、4號、6號窯未能點火原因系鹽湖鎂業公司原因導致，故鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司稱工程未結算不應支付價款的理由不成立。綜上，案涉工程款已達到付款條件。
2.關于應支付的工程款數額問題。首先，案涉《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》第五條約定工程總價款為24998.6萬元，且除根據合同約定的在工程實施過程中需進行增減的款項外，合同價款為不變價。雙方當事人在審理過程中均未提交案涉工程款項已進行增減的書面文件，故工程總價款應為24998.6萬元，鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司稱案涉工程未進行結算，工程總價款未確定的理由不符合合同約定，不予采納；其次，雙方當事人均認可鹽湖鎂業公司已向寶冶公司支付工程款223938795.74元，予以確認；最后，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司現已進入破產程序，根據《中華人民共和國企業破產法》第十八條之規定，案涉合同及補充協議已解除，且案涉工程5號窯未能達產達標及2號、3號、4號、6號窯未能點火系鹽湖鎂業公司原因所致，寶冶公司提交的證據也已充分證明所有設備試運轉正常，故補充協議第四條第二款約定的質保期條款不應再繼續適用，鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司稱應扣留質保金的意見不予采納。據此，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司應向寶冶公司支付剩余未付工程款26047204.26元（249986000元-223938795.74元＝26047204.26元）。
三、關于寶冶公司主張的違約金及利息問題。
根據案涉《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》第二部分第11.12條約定“如由于發包方原因遲付貨款，發包方須向承包方償付延期違約金，每日按應付設備合同總價的1‰計算，此項違約金不得超過設備合同總價的5%。”內容，鹽湖工業公司遲延支付貨款應承擔違約責任。因雙方當事人均未提交案涉5號窯點火時間且案涉工程至今尚未結算，故鹽湖鎂業公司資料室在《項目竣工文件驗收證書》蓋章時間即2016年12月20日、鹽湖工業公司收到寶冶公司發出的《律師函》時間、鹽湖鎂業公司向寶冶公司發出《關于延遲資金支付的致歉函》的時間即2018年5月18日均可作為應付工程款時間。寶冶公司依據雙方在2017年8月22日簽訂的補充協議第四條約定將2019年3月1日作為違約金及利息起算時間，實質上對鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司有利，故以此時間作為違約金及利息起算時間。
1.關于違約金計算問題。
根據案涉合同第二部分第11.12條約定計算：如每日按應付設備合同總價的1‰計算至立案之日即2019年8月1日，應支付的違約金為17466403.5元（114159500元×1‰×153天＝17466403.5元）；如按設備總價款的5%計算，應支付的違約金為5707975元（114159500元×5%＝5707975元），寶冶公司主張的違約金為5707975元，符合合同約定，予以支持。鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司認為違約金過高應予調整，但寶冶公司主張違約金系基于雙方合同約定，且違約金自2019年3月1日計算也有利于鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司，違約金數額為合同總價的5%亦不存在過高情形，故對該意見不予采納。
2.關于利息問題。寶冶公司主張未付工程款利息自2019年3月1日按年利率4.35%計算利息符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規定，但鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司先后于2019年9月30日、2019年10月16日進入破產程序，根據《中華人民共和國企業破產法》第四十六條“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。”規定，欠付工程款利息應計算至鹽湖工業公司進入破產程序之日即2019年9月30日，故以此計算欠付工程款利息。經計算，利息為661206.50元（26047204.26元×4.35%÷365天×213天＝661206.50元）。
四、關于反訴請求能否成立問題。第一，鹽湖鎂業公司資料室已于2016年12月20日在《項目竣工文件驗收證書》上蓋章并經檔案室負責人簽字確認。該《項目竣工文件驗收證書》已明確驗收項目為“文件”，證書也載明交工技術文件15卷，竣工圖3卷，照片594張，光盤4張，鹽湖鎂業公司在簽字蓋章之時理應對寶冶公司移交資料是否完整進行詳細審查；第二，鹽湖鎂業公司提交的《寶冶缺少設備初步核對》《寶冶供貨參數變更清單》《寶冶超出設備初步核對》均無任何當事人蓋章，真實性無法確認，且曾紅明簽字時間為2016年11月16日，鹽湖鎂業公司在長達三年的時間內均未向寶冶公司反饋稱設備遺漏或資料缺失，也未在寶冶公司與其的往來函件中提出上述問題，不排除設備遺漏及資料缺失系鹽湖鎂業公司自身保管不當的可能性。基于上述理由，對鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司提出的反訴請求不予支持。
五、關于寶冶公司主張的優先受償權問題。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該案中鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司未按約支付工程款的實際情況存在，寶冶公司要求在欠付工程款范圍內就案涉工程拍賣、變賣所得價款優先受償符合法律規定，予以支持。
六、關于保全保險費、鑒定費、評估費等費用承擔問題。經查，寶冶公司申請財產保全時未提交關于該公司向保險公司交納保全保險費的憑證；審理中也未發生鑒定費用及評估費用，故寶冶公司主張上述費用缺乏事實依據，不予支持。
綜上所述，寶冶公司的本訴請求部分成立，予以支持；鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司的反訴請求不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十七條、第一百零九條、第一百一十四條、第二百八十六條，《中華人民共和國企業破產法》第十八條、第四十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條、第一百四十條、第一百四十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條、第十七條、第二十二條規定，判決：一、鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司向寶冶公司支付剩余工程款26047204.26元、利息661206.50元，于判決生效之日起十五日內付清；二、鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司向寶冶公司支付違約金5707975元，于判決生效之日起十五日內付清；三、寶冶公司在鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司欠付的26047204.26元工程款范圍內就案涉工程拍賣、變賣所得價款享有優先受償權；四、駁回寶冶公司其他訴訟請求；五、駁回鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費204363元，由寶冶公司負擔2206元，由鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司負擔202157元；反訴案件受理費50元，減半收取25元，由鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司負擔。保全費5000元，由鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司負擔。
本院對一審查明的事實予以確認。
針對各方的訴辯意見及對一審查明事實的意見，本院歸納以下爭議焦點并分析認定如下:
一、關于寶冶公司主張鹽湖工業公司給付工程款及利息的請求能否成立的問題
1.承擔責任主體問題
本院認為，首先，鹽湖工業公司為案涉《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同之補充協議》的合同主體，為案涉工程的發包人，簽訂合同后仍由其與寶冶公司簽訂后續相關協議，合同約定的項目也由鹽湖工業公司牽頭實施，從各方提交的證據看，其參與該項目貫穿于整個項目實施過程中，在簽訂合同后并未退出案涉項目，綜上，鹽湖工業公司應為案涉工程的發包人，應承擔發包人的相應責任。其次，鹽湖鎂業公司認可公司成立后，前述項目資產為鹽湖鎂業公司所有，鹽湖鎂業公司具體負責案涉工程項目部管理等事宜，鹽湖鎂業公司負責工程建設及價款支付，全程參與合同項目的履行，破產程序中接受寶冶公司向其申報債權，故，案涉金屬鎂一體化項目具體實施中，鹽湖鎂業公司亦以發包人身份加入到項目中，實際履行前述合同約定的內容，鹽湖鎂業公司亦應承擔相應的合同責任，應與鹽湖工業公司作為共同的發包人承擔責任，故，本院對于鹽湖鎂業公司應否承擔連帶責任不再論述。
2.工程款支付條件是否成就的問題
2015年8月15日的5份試車報審、報驗表顯示同意驗收，案涉工程驗收合格，二十張聯動試運轉記錄表也顯示案涉工程的所有設備試運轉正常，試運行結果均為合格，有項目負責人、技術負責人、質量負責人及監理工程師簽字確認。2017年8月23日簽訂補充協議又約定甲方可在5號窯天然氣點火并達產達標，工程結算開始的前提下，將合同款項支付至合同總價的95%，鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司認可案涉5號窯未能達產達標及2號、3號、4號、6號窯未能點火原因系鹽湖鎂業公司原因導致。此外，雙方的合同關系因鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司進入破產程序而自動解除，合同解除后，尚未履行的不再履行，已經履行的部分，雙方根據履行情況、合同性質作相應的處理即可，具體到ＥＰＣ總承包合同，則是雙方要依據合同內容履行交付工程、給付工程款等義務。綜上，寶冶公司主張工程款的條件已經成就。
3.欠付工程款問題
鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司雖提出存在未完工程量、未安裝設備的問題，但提交的涉及消防系統的證據不能證明消防系統屬于寶冶公司施工范圍，不能證明屬于寶冶公司未完成工程，提交的《承諾函》時間為2016年6月8日，但此后雙方于同年12月20日完成驗收，故該份證據亦不能認定寶冶公司存在未完工程，提交的其他證據亦不能證明其主張，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司提出存在未完工程量、未安裝設備的主張不能成立。但因雙方的合同關系因發包人進入破產程序而解除，如鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司有其他相關證據，可另行向寶冶公司主張權利。
關于質保金的問題。補充協議第四條第二款約定的質保金以及與其相關的銀行保函條款為正常履行合同時適用，本案的實際情況為合同關系因進入破產程序而解除，合同解除的法律后果是尚未履行的部分終止履行，同時案涉工程5號窯未能達產達標及2號、3號、4號、6號窯未能點火系鹽湖鎂業公司原因所致，寶冶公司提交的證據也已充分證明所有設備試運轉正常，工程已驗收合格，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司以前述條款主張扣除質保金的意見不予采納，但作為承包人的寶冶公司的保修責任并不因此而免除，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司仍可依法要求其承擔保修責任。
綜上，案涉工程為固定總價合同，合同總價款為24998.6萬元，各方對此未提出異議，各方當事人均認可鹽湖鎂業公司已向寶冶公司支付工程款223938795.74元，故，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司欠付寶冶公司工程款26047204.26元（249986000元-223938795.74元＝26047204.26元）。
4.欠付工程款的利息問題
雙方約定了以5號窯點火時間以及達產達標時間等條款作為付款時間，但雙方未提交證據證明5號窯點火時間，一、二審中均不能確定該時間點，且5號窯未能達產達標及2號、3號、4號、6號窯未能點火系鹽湖鎂業公司原因所致，故本院無法以前述約定確定應付款時間，而2014年、2015年雙方已經完成相關驗收工作，2016年7月至同年12月20日，雙方形成《項目竣工文件驗收證書》，鹽湖鎂業公司資料室在該《項目竣工文件驗收證書》蓋章并經檔案室負責人簽字確認。2018年5月18日，鹽湖鎂業公司向寶冶公司發出《關于延遲資金支付的致歉函》，內容為鹽湖鎂業公司在資金支付方面存在壓力，待鹽湖鎂業公司資金好轉后將盡快支付，即鹽湖鎂業公司認可欠付工程款且要積極支付，從前述事實看，鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司逾期支付工程款，應承擔相應的利息，寶冶公司主張從2019年3月1日起計算利息，為對自身權利的處分，一審關于起算時間認定正確，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司先后于2019年9月30日、2019年10月16日進入破產程序，根據《中華人民共和國企業破產法》第四十六條“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。”之規定，欠付工程款利息應計算至鹽湖工業公司進入破產程序之日即2019年9月30日，一審關于利息一節認定正確，應予維持，此外，利息為欠付工程款法定孳息，鹽湖工業公司主張違約金足以彌補損失進而不應支付661206.5元利息的理由不能成立，鹽湖鎂業公司上訴主張其不應承擔利息的請求亦不能成立，本院予以駁回。
二、關于寶冶公司主張的違約金能否成立的問題
本院認為，《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》第二部分第11.12條約定“如由于發包方原因遲付貨款，發包方須向承包方償付延期違約金，每日按應付設備合同總價的1‰計算，此項違約金不得超過設備合同總價的5%。”，通過前述利息一節關于應付款時間的認定，發包人認可因資金壓力存在遲延付款的事實，發包人存在逾期支付工程款的事實，應根據前述約定承擔相應的違約金，如按設備總價款的5%計算，發包人應支付的違約金為5707975元（114159500元×5%＝5707975元），如從前述利息一節認定的應付款時間2019年3月1日計算，每日按應付設備合同總價的1‰計算至一審立案時間或者進入破產時間，均遠遠超過5707975元，故，鹽湖工業公司及鹽湖鎂業公司應支付寶冶公司違約金5707975元。
三、關于寶冶公司主張享有案涉工程優先受償權的請求能否成立的問題
本院認為，雙方簽訂的《青海鹽湖工業股份有限公司5座600ｔ活性石灰套筒窯合同》約定寶冶公司承包青海鹽湖集團金屬鎂一體化項目配套5座600Ｔ／ｄ套筒石灰窯裝置，承包范圍包括項目設計、供貨、施工、調試、試車、保運（熱負荷試車后30天內保運由承包方免費負責）等ＥＰＣ總承包，該合同內容應適用合同法以及建工合同司法解釋中有關建設工程施工合同方面的法律規定，亦適用工程優先權的相關法律規定，鹽湖工業公司主張一審判決適用法律錯誤不能成立，鹽湖鎂業公司主張其不是發包人進而不承擔該項責任以及寶冶公司應向鹽湖工業公司主張賠償責任不能成立。一審法院此節認定正確，應予維持。
四、關于鹽湖工業公司、鹽湖鎂業公司主張寶冶公司交付已完工程全套結算資料、交付設備運行所必需的源代碼資料能否成立的問題
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費203881.9元,由青海鹽湖工業股份有限公司、青海鹽湖鎂業有限公司各負擔101940.95元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長李云
審判員余慧玲
審判員王倫
二〇二一年四月二十一日
法官助理范中瑄
書記員陳艷
判決日期
2021-05-07
