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中扶公司上訴請求:1.請求撤銷（2020）皖0104民初11644號民事判決，改判支持我司一審訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費由張道中負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、一審判決各項費用計算有誤。1、平均工資計算有誤，一審判決以2018年5月份工資明顯偏少為由,未將該月工資納入平均工資范圍,違背客觀事實。由于被上訴人該月曠工次數(shù)較多,所以只領(lǐng)取1520元工資,該工資高于最低工資,是被上訴人的實際工資,應(yīng)作為計算平均工資的基數(shù)。2、一次性就業(yè)補助金計算有誤，被上訴人離法定退休年齡不足3年,應(yīng)以70%計算一次性就業(yè)補助金,一審判決以80%計算就業(yè)賠償金,違背法律規(guī)定。3、停工留薪期計算有誤參照《安徽省工傷職工停工留薪期分類目錄》膝和小腿損失（Ｓ80-Ｓ89）規(guī)定,內(nèi)踝和外踝骨折停工留薪期均為4個月,一審法院按照6個月計算停工留薪期沒有依據(jù)。二、我司與張道中之間沒有勞動關(guān)系，本案是工傷賠償糾紛,雖然工傷認(rèn)定不是以形成勞動關(guān)系為前提,但我司與張道中之間確實沒有形成勞動關(guān)系。案涉工程是邢光林掛靠我司承建的,張道中是邢光林雇傭的,張道中與邢光林之間形成勞務(wù)關(guān)系,我司只是案涉工程的掛靠單位,不是張道中的用人單位。我司承建的案涉工程木工班組于2018年8月30日已退場,張道中系木工班組人員,因此自2018年8月30日后所有木工事宜與我司無關(guān),此后即使有木工施工,也是直接受雇于業(yè)主方或者受雇于他人,不屬于我司的施工范圍,因此張道中的工作內(nèi)容不能認(rèn)定為履行我司的職務(wù)行為。綜上，請求二審予以改判。 張道中辯稱，一、關(guān)于工傷的計算方面，張道中的日工資304元，按照此標(biāo)準(zhǔn)其月工資應(yīng)為9120元，故中扶公司主張張道中月工資為1520元沒有事實和法律依據(jù)。張道中是1963年7月25日出生，至2018年9月12日受傷應(yīng)當(dāng)是離退休年齡不足五年，中扶公司訴稱不足3年沒有事實和法律依據(jù)。一審認(rèn)定停工留薪期為6個月于法有據(jù)。二、邢光林無施工資質(zhì)，案涉工程項目由中扶公司承建施工，案涉工程主體結(jié)構(gòu)驗收合格時間為2018年9月13日，張道中受傷是在中扶公司所承建工程過程中致傷，中扶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。綜上，請求二審駁回中扶公司的上訴。 中扶公司向一審法院起訴請求：1.判令我公司不予支付張道中一次性傷殘補助金63517.50元、一次性工傷醫(yī)療補助金35526元、一次性傷殘就業(yè)補助金43768元、停工留薪期工資42345元、護(hù)理費2368元、住院伙食補助費300元、交通費600元、鑒定費280元，合計188704.50元；2.本案訴訟費用由張道中全部承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實：中扶公司系肥東縣馬政寺念佛堂一、念佛堂二工程的施工單位，張道中系該項目的務(wù)工人員。2018年9月12日，張道中在該項目工地干活時不慎受傷。張道中受傷后住院治療15天。2019年7月11日，肥東縣人力資源和社會保障局做出認(rèn)定工傷決定，認(rèn)定張道中所受事故傷害為工傷。2019年9月5日，合肥市勞動能力鑒定委員會鑒定張道中勞動功能障礙程度為九級。 中扶公司提供的銀行電子回單記載，張道中于2018年5月29日、6月14日、2018年8月9日、2018年9月3日獲得獲得收入1520元、5930元、10000元、5725元、6575元。 2020年6月8日，肥東縣勞動人事爭議仲裁委員會對雙方爭議做出【2019】東勞人仲案字第374號裁決，裁決：一、解除張道中與安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司間勞動關(guān)系；二、安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司于該裁決生效之日起十日內(nèi)支付被告張道中住院伙食補助費300元、住院期間護(hù)理費2368元、一次性傷殘補助金63517.5元、一次性工傷醫(yī)療補助金35526元、一次性傷殘就業(yè)補助金43768元、停工留薪期工資42345元、交通費600元、鑒定費280元，合計188704.5元。安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司不服該裁決，在法定期限內(nèi)訴至法院。 一審法院認(rèn)為，雙方對解除勞動關(guān)系的裁決項未提起訴訟，該院予以確認(rèn)。 本案張道中在工作中受傷，已經(jīng)由行政主管部門依法認(rèn)定為工傷，并經(jīng)鑒定構(gòu)成勞動功能障礙九級，可依法享受相應(yīng)工傷保險待遇。中扶公司未為張道中繳納工傷保險費，應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)向張道中支付各項費用。中扶公司依據(jù)銀行電子回單主張張道中平均工資5950元，但該回單中5月29日1520元明顯偏少，故不作為張道中正常提供勞動狀況下的工資，張道中的平均工資該院認(rèn)定為7057.5元。 依據(jù)《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為就級傷殘的，其一次性傷殘補助金為9個月的本人工資。故中扶公司應(yīng)支付一次性傷殘補助金63517.5元。 根據(jù)《安徽省實施辦法》第二十五條規(guī)定，“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，按照《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定享受相關(guān)待遇。……職工本人提出解除勞動的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)，一次性工傷醫(yī)療補助金的標(biāo)準(zhǔn)：九級傷殘為6個月；一次性傷殘就業(yè)補助金的標(biāo)準(zhǔn)：九級傷殘為10個月”。安徽省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十三條規(guī)定，“工傷職工享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金待遇的計發(fā)時間點，為勞動合同期滿或工傷職工提出解除勞動合同之日。解除勞動合同關(guān)系后進(jìn)行工傷鑒定的，應(yīng)以勞動能力鑒定意見作出之日作為工傷職工享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金待遇的計發(fā)時間點”，本案張道中辯稱應(yīng)按6433元／月計算，但其并未對仲裁裁決提起訴訟，應(yīng)視為認(rèn)可仲裁裁決，故本案仍依5921元／月計算相關(guān)工傷保險待遇。張道中于2019年申請勞動仲裁要求解除勞動關(guān)系，距法定退休年齡不足4年，一次性傷殘就業(yè)補助金應(yīng)按80%支付，故中扶公司應(yīng)支付一次性傷殘就業(yè)補助金43768元（5921元／月×10個月×80%），應(yīng)支付一次性工傷醫(yī)療補助金35526元（5921元／月×6個月）。 依據(jù)《安徽省工傷職工停工留薪期管理辦法》第四條及張道中傷情，參照《安徽省工傷職工停工留薪期分類目錄》，張道中停工留薪期為6個月，中扶公司應(yīng)當(dāng)給付停工留薪期工資42345元（7057.5元／月×6個月）。 張道中住院治療15天，住院伙食補助費為300元（20元／天×15天），期間原告未提供護(hù)理，應(yīng)當(dāng)支付護(hù)理費，支付標(biāo)準(zhǔn)為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資的80%，故中扶公司應(yīng)給付護(hù)理費2368元（5921元×80%÷30天×15天）。 張道中進(jìn)行勞動功能障礙鑒定支付鑒定費280元，應(yīng)予以支付。 中扶公司訴請不予支付交通費600元，因張道中未舉證證明其在統(tǒng)籌地區(qū)以外治療，該項請求，該院予以支持。 一審依據(jù)《工傷保險條例》第十二條第一款、第三十條、第三十七條、第六十二條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決：一、解除安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司與張道中之間的勞動關(guān)系；二、安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司不予支付張道中交通費600元；三、安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付張道中住院伙食補助費300元、住院期間護(hù)理費2368元、一次性傷殘補助金63517.5元、一次性工傷醫(yī)療補助金35526元、一次性傷殘就業(yè)補助金43768元、停工留薪期工資42345元、鑒定費280元，合計188104.5元；四、駁回安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。 二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。對原判所認(rèn)定的雙方當(dāng)事人無異議的事實，本院予以確認(rèn)

一、撤銷安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院（2020）皖0104民初11644號民事判決第三項、第四項； 二、維持安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院（2020）皖0104民初11644號民事判決第一項、第二項； 三、安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付張道中住院伙食補助費300元、住院期間護(hù)理費2368元、一次性傷殘補助金63517.5元、一次性工傷醫(yī)療補助金35526元、一次性傷殘就業(yè)補助金43768元、停工留薪期工資28230元、鑒定費280元，合計173989.5元； 四、駁回安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費5元，由安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費10元，由安徽中扶建設(shè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

2021-02-23