上訴人武林因與被上訴人陶其柏及原審被告宿遷明某建設有限公司（以下簡稱明某公司）建設工程分包合同糾紛一案，不服江蘇省泗陽縣人民法院（2020）蘇1323民初1524號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
武林、陶其柏等建設工程分包合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2020）蘇13民終2970號
判決日期：2021-09-29
法院：江蘇省宿遷市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人武林上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回陶其柏的一審訴訟請求或將本案發回重審。事實和理由：一審法院判決之后，武林有新證據可以證明陶其柏實際完成的工程量較雙方合同約定的工程量有所減少。雙方合同約定涉案工程中鎮區材質管ＰＥ長度為117285米，陶其柏只施工了102314米，另有14971米未施工，故雙方約定的工程款應扣減112282.5元。
被上訴人陶其柏辯稱，武林提供的證據在陶其柏第一次起訴前已經形成，而武林在之前訴訟中從未提供，不屬于法律規定的新證據。雙方之間簽訂的工程合同系勞務分包合同，陶其柏已按照圖紙要求完成了勞務施工，而當地政府對涉案工程進行的審計結果與陶其柏無關，陶其柏對此也不予認可，故武林要求扣減陶其柏工程款的上訴主張不能成立。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
原審被告明某公司述稱，其對于武林提出的上訴主張不發表意見。
陶其柏向一審法院起訴請求：1.判令明某公司、武林連帶支付勞務費93000元及利息（以93000元為基數，自2018年10月21日起至確定給付之日止，按照年利率6%計算）；2.本案訴訟費用由明某公司、武林承擔。
一審法院認定事實：武林借用明某公司資質中標泗陽縣2016年區域供水通村達戶項目裴圩鎮鎮區及陳石村工程二標段工程。2016年2月18日，陶其柏與武林簽訂工程合同一份，約定將涉案二標段工程中部分工程分包給無相關資質的武林施工，工程總價930000元。工程完成工程量的80%付合同價的40%，工程完成后付合同價的90%，工程竣工驗收合格無質量問題兩年后付清余款。2016年10月20日，涉案工程經驗收合格。武林與陶其柏之間還簽訂關于泗陽縣2016年區域供水通村達戶工程裴圩鎮和平村等十三村三標段工程的工程合同，合同約定工程包含ＰＥ管燙接、切割、開挖、回土、清理甲（武林）乙（陶其柏）雙方各付一半。
2018年3月26日，陶其柏向一審法院起訴要求武林和明某公司連帶支付其勞務費684000元。一審法院于2018年6月19日作出（2018）蘇1323民初2361號民事判決：明某公司、武林連帶支付陶其柏工程款591000元。后武林不服該判決，上訴至宿遷市中級人民法院，本院于2018年11月29日作出（2018）蘇13民終3722號民事判決：駁回上訴，維持原判。武林于2018年12月20日向一審法院起訴，要求陶其柏歸還其墊付款426328元及利息（從2016年8月20日起至實際給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算）。一審法院于2019年3月1日作出（2018）蘇1323民初10660號民事判決：駁回武林的訴訟請求。后武林不服，上訴至宿遷市中級人民法院，本院于2019年10月10日作出（2019）13民終2206號民事裁定，認為對于該案爭議的款項，武林在（2018）蘇13民終3722號案件中已經提出抗辯，且本院作出的（2018）蘇13民終3722號民事判決對爭議款項已經作出認定，武林對上述民事判決確定的內容不服，應當對該案申請再審，現武林就相同內容提起訴訟，屬于重復訴訟。本院據此裁定：一、撤銷泗陽縣人民法院（2018）蘇1323民初10660號民事判決；二、駁回武林的起訴。
一審法院認為，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。本案中，武林借用明某公司資質訂立建設工程施工合同，后又將部分工程分包給無相應資質的陶其柏施工，由此產生的民事責任應由明某公司、武林承擔連帶清償責任。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案所涉工程已經竣工驗收合格，武林應按合同約定向陶其柏支付價款。按照雙方合同約定，武林應于2018年10月21日支付剩余的10%的工程款，即93000元。對于武林主張的利息，應自2018年10月21日起至2019年8月19日止，以93000元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算，以不超過年利率6%計算；自2019年8月20日起至實際付清款項之日止，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以不超過年利率6%為限。關于武林提出的抗辯主張，因已在（2018）蘇13民終3722號案件中予以處理，本案不做實體審查。
綜上，一審法院依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決：明某公司、武林于判決生效后十日內連帶支付陶其柏工程款93000元及利息（自2018年10月21日起至2019年8月19日止，以93000元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算；自2019年8月20日起至實際付清款項之日止，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，均以不超過年利率6%為限）。如果未按判決指定的期限履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費已減半收取1152元，由武林負擔。
二審中，上訴人武林向本院提交如下證據：
1.2016年2月24日，武林與陶其柏簽訂的工程合同一份，雙方約定工程量總價的計算方法。旨在證明陶其柏施工內容為鎮區管道長117285米，單價為7.5元每米；ＰＥ拖拉管42米，單價為7.5元每米；71座磚砌井合計10000元；水表2807戶，15元每戶，合計42105元；工程總價932057.5元；
2.中標通知書一份，旨在證明涉案工程中標項目概況為鎮區管材質ＰＥ100長約117285米、ＰＥ拖拉管42米、71座磚砌井，中標價5207884.6元；
3.2020年5月19日，泗陽縣投資審計中心出具的結算審計報告（征求意見稿）一份，旨在證明涉案工程送審結算存在多計工程量問題，如供水管道長度核減，扣減了相應工程造價；
4.2019年9月3日，政府投資工程第三方審計審查備案表一份，旨在證明涉案工程中標價為5207884.6元，審定價為4727416.16元；
5.2018年5月4日，江蘇駿通建設項目管理咨詢有限公司出具的工程造價咨詢報告書一份，旨在證明涉案工程供水管道工程量的核減情況；
6.2019年6月26日，南京中信工程造價有限公司出具的工程結算審計結果符合報告一份，旨在證明涉案工程供水管道工程量的復核審減情況；
7.2017年4月26日，施工單位、監理單位、建設單位對涉案工程ＰＥ管材工程量確認單一份，旨在證明涉案工程的工程量增減情況；
8.深水海納水務集團股份有限公司泗陽分公司出具的裴圩二標、三標購水表明細一份，旨在證明雙方合同約定安裝水表2807塊，陶其柏實際僅安裝2624塊，相關費用應從工程款中扣除；
9.2021年涉案工程現場照片5張及視頻17份，旨在證明部分農戶沒有安裝自來水，陶其柏施工不符合合同約定，水管裸露于地表。
被上訴人陶其柏對上述證據質證認為：對于證據1，該合同并非雙方實際履行的合同，陶其柏持有的合同原件已被武林收回；對于證據2-6，陶其柏在施工過程中都是按照圖紙進行勞務施工，即使明某公司、武林與當地政府確認最終工程價款，也與陶其柏無關，相關審計結果不能作為認定本案事實的依據；對于證據7，三方確認的工程量不僅沒減少，比合同約定的增加1681米；對于證據8，不能排除武林另外購買了水表的可能性，且水表實際安裝數量超出了計劃，而驗收時也未對水表安裝數量提出異議，故武林提供該證據不能證明水表的實際安裝量；對于證據9的真實性無異議，但因陶其柏是按照明某公司技術人員要求提供勞務，工程也早已竣工驗收合格，故對于武林提供該證據的證明目的不予認可。
原審被告明某公司對上述證據質證認為：對于證據1-6，明某公司不發表意見；對于證據7、8，明某公司未到庭發表質證意見；對于證據9，明某公司認為與其無關，不發表質證意見。
被上訴人陶其柏向本院提交如下證據：
10.證人陳某,4出庭作證稱，其在涉案二標段工程中從武林和陶其柏處承攬了水表安裝業務，并負責此后的維修，其從武林處領取水表，安裝數量大約2800余塊，每天都據實上報；當時因有村民不在家或者房屋未裝修就沒裝水表，后來都是有人沒人都安裝；現在大約有一百幾十戶村民已經搬遷了，部分供水管道也廢棄不用了，大約有一千四五百米，管道長度根據圖紙就能查出來。
上訴人武林對該證據質證認為，武林在二標段中僅購買水表2424塊，證人卻稱安裝了2800多戶，與事實不符，審計報告確定水表數量為2180塊，與證人陳述不是每戶都安裝相印證，且證人稱即使房屋拆遷，管道長度也可以測量。
原審被告明某公司對該證據不發表質證意見。
本院對上述證據的認證意見為：對于證據1的真實性予以確認，該合同系雙方就此前簽訂合同約定的總工程價款中各項施工內容計價方式進行明確，但武林要求按照該合同約定的ＰＥ管鋪設單價及水表安裝單價扣除工程款能否得到支持，還需結合本案事實綜合認定；對于證據2-7的真實性予以確認，但能否達到武林的證明目的，本院將在下文一并予以闡述；對于證據8，即使屬實，因武林自述其曾將以三標段名義購買的部分水表用于二標段安裝，故無法僅依據該購買明細認定陶其柏實際安裝的水表數量即為武林主張的2624塊；對于證據9，因照片及視頻拍攝時間距離工程竣工已將近5年，無法據此證明陶其柏當時的施工狀況；對于證據10，證人所作證言并不影響本案事實認定。
二審中，根據武林的申請，本院依法委托江蘇正源工程項目管理有限公司對涉案二標段工程中ＰＥ管實際長度和安裝水表戶數進行鑒定，該鑒定機構于2021年6月22日出具蘇正價鑒字﹝2021﹞011號工程造價咨詢報告書，載明：1.供水ＰＥ管總長度為60201.8米。其中：供水ＰＥ管確定工程量為58553米，各規格長度分別為：ＤＮ20＝12825米；ＤＮ32＝12147.3米；ＤＮ50＝28411.2米；ＤＮ63＝3372.9米；ＤＮ75＝210米；ＤＮ90＝893.6米；ＤＮ110＝693米。供水ＰＥ管爭議部分工程量為1648.8米，各規格長度分別為：ＤＮ＝909米；ＤＮ50＝739.8米。2.現場查驗安裝水表2180塊。備注的主要內容為：1.因武林、陶其柏對于部分管線是否屬于二標段施工內容存在爭議，故將爭議部分單獨列出；2.因該工程為2016年施工，至今已有5年時間，有169戶經現場查看未發現水表，導致入戶供水管ＤＮ20長度無法測量，另有部分農戶拆遷，現場已破壞，無法進行供水管測量；3.本工程均為地下隱蔽工程，測量過程中，經武林、陶其柏確認ＰＥ管規格后才進行測量，陶其柏未提及ＰＥ供水管ＤＮ160及ＤＮ315。武林為此繳納鑒定費用共計60000元。
因陶其柏對鑒定機構在鑒定過程中實際測量人員的身份及測量方式、測量結果均提出異議，本院通知鑒定機構到庭說明情況。經核實，現場測量過程中僅有江蘇正源工程項目管理有限公司法定代表人李某一人到場，測量工作主要由武林、陶其柏交替操作測量設備完成，并由李某負責記錄測量結果，而該鑒定報告中載明的鑒定人員均未到場實際測量，且李某對于武林、陶其柏存在爭議的管道長度沒有全部登記。因此，鑒于江蘇正源工程項目管理有限公司作出的工程造價咨詢報告書存在嚴重違反鑒定程序及鑒定結論依據明顯不足的情形，對于該鑒定報告，本院依法不予采信，江蘇正源工程項目管理有限公司已經收取的鑒定費用應當退還武林。
二審另查明：2017年4月26日，施工單位、監理單位、建設單位對涉案二標段工程ＰＥ管材工程量形成確認單一份，載明：清單量共計117684米，實際核查量為119365米。
二審查明的其他事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認。
本案二審中的爭議焦點是:武林關于其無需依照合同約定向陶其柏支付剩余工程款的上訴主張能否成立
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2304元，由上訴人武林負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長翟新權
審判員孫笑
審判員錢鑰
二〇二一年八月六日
書記員許小璇
書記員沈飛耀
判決日期
2021-09-29
